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1、封面故事 Cover Story 随着互 联网产 业的快 速发展， 新型 互联网 不正当 竞争案 件越来 越成为 关注的 焦点。在 数据统 计 和分析 的基础 上，试图 从纷繁 复杂 的案件 中整理 出互联 网不正 当竞争 的发展 路径、法 院审理 案 件所呈 现的特 点、救济 机制所 存在 的问题， 旨在为 新型互 联网不 正当竞 争的研 究以及 实务提 供 借鉴。 中国互联网不正当竞争案件发展实证分析 张钦坤 / 中南财经政法大学知识产权学院 一、互联网不正当竞争案例分析 借助大数据思维模式，笔者在案由的基础上，对 互联网兴起伊始至今全国范围内所发生的互联网不正当 竞争案件进行了数据统计，
2、并结合互联网反不正当竞争 案件审判的关键点，设置了案件类型、赔偿金额、时间、 地点和胜诉率等指标参数，试图通过数据分析来探究互 联网环境下不正当竞争 行为的产生、发展与走向，并探 究司法机关在案件审判中关注点的变化，以便为今后规 制互联网不正当竞争行为提供一些有益的思路和指引。 （一）数量和地域分布 本文收集整理的案例裁判文书，从时间方面来看， 自 2002 年开始至今共 有 126 件。 其中，案 件发生数 量 最 少 的 年 份 为 2002 年， 数 量 为 2 件， 2005 年、 2011 年、 2013 年分别以 14 件的数量成为诉讼发生最 多的年份。从 2005 年开始，互联网
3、领域的不正当竞争 案件呈现出多发的态势，其后的近十年间，除 2006 年 和 2012 年之外，每年的案件发生数量均在 10 件以上。 由此可以看出，随着我国互联网技术的发展和网络覆盖 面、用户数量的迅猛增长，互联网已然成为商家激烈竞 争的领域，随之而来的是不正当竞争行为频现，并在整 体上呈现上升态势。详见图一。 图 1：互联网不正当竞争案件年份分布 从地域分布情况来看，这 126 起互联网不正当竞 争案件分别发生于北京、上海、天津、浙江、山东、湖 北、广东、江苏八个省市。其中，北京市以 97 起的案 件发生数量遥遥领先于其他地区，其次是上海市，共发 生 15 起，排名 第三的是广东，共有 4
4、 起，其余地区的 案件发生数量分别为山东 2 起、湖北 2 起、江苏 2 起、 天津 1 起、浙江 1 起。总体上来看这 8 个省市的经济 注 释 * 本文内容不代表作者服务单位立场，文责概由作者自负。感谢田小军、梁钊和孙莹同学对案例的收集和整理。 26 Cover Story 封面故事 发展水平均处于全国前列，尤其是北京、上海、广东三 地，更是全国数一数二的经济中心。详见图二。 互联网不正当竞争案件自 2002 年起连续四年都 只发生在北京，从 2007 年开始其他地区才相继出现， 可见经济发展及人才结构因素对互联网不正当竞争案件 地域分布的影响。根据拉手网发布的 2014 年中国互 联网职
5、场调查报告显示，中国互联网公司分布的十个 主要城市是北京、上海、深圳、广州、杭州 、成都、南 京、武汉、厦门和西安，北京在互联网公司的城市分布 和互联网从业者投递的目标工作城市两项指标中分别以 39.3% 和 44.6% 高居 榜首，分 别 远超 出第 二名 上海 22.3 和 29.2 个百分点。 图 2：互联网不正当竞争案件地域分布 （二）案件类型 本文所搜集的目标案件，是发生在互联网领域当 中的不正当竞争案件。具体来说可以分为两类，一类是 传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸，另一类是 互联网环境下的新型不正当竞争行为。 1. 传统不正当竞争行为的延伸 传统不正当竞争行为在互联网 环境
6、下的延伸，主 要是指发生在互联网领域的反不正当竞争法第二章 明确规定的具体不正当竞争行为，突出表现为涉及互联 网的商业诋毁行为和虚假宣传行为。 （ 1）商业诋毁。互联网的商业诋毁行为，主要指 以互联网为工具，通过网络直接发布诋毁竞争者的内容， 如北京视点诉北京视瀚案 。除在互联网上直接发布与 以损害其他竞争者商业信誉为目的的文章之外，商业诋 毁还表现为恶意风险提示，如金山诉三际无限案 。 （ 2）虚假宣传。涉及互联网的虚假宣传行为是指 将互联网作为发布虚假宣传信息的平台。与传统 的商业 诋毁和虚假宣传行为相比，涉及互联网的商业诋毁和 虚假宣传行为在行为本质上并未发生变化，只是内容 传播的途径发
7、生了改变，如北京华埠信维诉北京东方 环球案 。此类不正当竞争行为多为借助互联网自身特 点，以求信息传播更为迅速、影响范围更为广泛的目的， 对此类行为的认定标准可直接采用现行反不正当竞争 法第二章中规定的具体不正当竞争行为的认定标准。 2. 新型不正当竞争行为 新型不正当竞争行为，主要指互联网新型不正当 竞争行为。之所以称其为新型不正当竞争，是由于该类 行为无法归入传统不正当竞争行为当中， 不能够直接使 用反不正当竞争法第二章中规定的具体不正当竞争 行为的认定标准，因此当前司法实践中只能运用反不正 当竞争法的基础理论及原则性条款，即反不正当竞争 法第二条来对这些新出现的行为进行认定。这类行为 主
8、要涉及以下几种对象类型： （ 1）搜索引擎 在笔者所统计的案件中，涉及搜索引擎的案件数 量为 18 起，占到总数的 16.67%。与搜索引擎相关的 不正当竞争行为中，又涉及竞价排名、 robots 协议等 多种行为。在关于竞价排名引发的不正当竞争纠纷中， 法院的现行做法是结合审判经验，首先认定搜索服 务提 供者的注意义务，进而判断其是否构成帮助侵权。至于 通过搜索引擎直接实施的其他行为，如违反 robots 协 议的搜索行为，由于没有具体认定标准作为参考，法院 多结合反不正当竞争法第二条的原则性规定，从主 观上是否违背诚实信用原则及公认的行业道德及惯例， 客观上是否造成实际损害为标准，直接对行
9、为主体进行 考量。 （ 2）安全软件和普通软件 在所有统计的案件中，涉及软件的案件数量为 34 注 释 1. 北京市海淀区人民法院民事判决书（ 2006）海民初字第 29416号，北京视点电子技术有限公司诉北京视翰科技有限公司不正当竞争纠纷案。 2. 北 京市第一中级人民法院民事判 决书（ 2010）一中民初 字第 10831 号，北京金山 安全软件有限公司诉北京三际 无限网络科技有限公司、 北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案。 3. 北 京市朝阳区人民法院民事判决 书（ 2004）朝民初字第 19424 号，北京华埠信维电 子技术有限公司诉北京东方环 球信息系统工程有限公 司不正当竞争纠纷
10、案。 27 1 2 3 封面故事 Cover Story 起，其中涉及安全软件的有 25 起，涉及其他普通软件 的有 9 起，共占总数的 31.48%。在涉及软件的不正当 竞争案件中，较多出现的情形是软件之间的干扰和冲突， 具体表现为冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、 死机故障等其他各类影响用户电脑性能的情形。一般来 说 ，软件冲突是在用户运行计算机程序中产生的正常现 象，特别是在安全软件行业领域。但是如果软件冲突超 出了正常软件冲突的范围，就可能属于恶意软件冲突， 从而构成不正当竞争。根据现有司法判例，判断是否构 成恶意软件冲突的标准是，行为主体是否以软件冲突为 手段达到不正当竞争目的
11、，认定时要考虑冲突的不可避 免性、针对性及破坏性、相关软件行业的行业惯例、软 件开发者是否履行了合理注意义务以及是否对用户进行 了充分告知等。 （ 3）浏览器 涉及浏览器的不正当竞争案件仅有 4 起，占总数 的 3.7%，主要涉及广告屏蔽行为。 从现有司法判例来 看，法院对互联网企业 “付费 + 无广告、免费 + 广告 ” 的经营模式予以认可，因此若开发浏览器的主体将他人 基于正当商业模式投放的广告予以屏蔽，即构成为争夺 客户群体和交易机会而为的不正当竞争。 互联网不正当竞争所涉及的其他对象还包括游戏、 网页、数据库、通信等，案件数量分别为 5 件、 35 件、 9 件和 3 件，详见图三。其
12、中与网页相关的不正当竞争 纠纷，大多涉及对网页内容的盗用抄袭，属于侵犯网页 著作权的行为，对其不正当竞争属性进行认定时，同样 图 3：互联网不正当竞争案件类型分布 也是结合反不正当竞争法第二条的规定，从行为人 主客观两方面综合进行考量。 （三）赔偿金额 关于赔偿金额，目前法院判赔金额最高的为 500 万元 。具体来说，判赔金额在 5 千元以下的案件为 6 起，占案件总数的 7.4%，判赔金额在 5 千元至 5 万元 之间的案件有 21 起，占案件总数的 25.93%，判赔金 额在 5 万元至 50 万元之间的案件有 51 起，占案件总 数的 62.96%，判赔金额 在 50 万元以上的案件仅
13、有 3 起，占案件总数的 3.7%，详见图四。在大多数案件中， 法院的判赔数额都远低于原告所要求获得的赔偿数额。 在互联网不正当竞争现象愈演愈烈的今天，合理确定损 害赔偿数额十分重要，但从现在的情形来看，法院的判 赔数额在总体上仍处于比较低的标准，很难充分弥补受 损害方的实际损失。可以说司法实践中存在着维权成本 高，获赔金额低的困难局面。 图 4：互联网不正当竞争案件赔偿金额分布 （四）胜诉率 据案件统计结果， 2002 年至 2014 年期间，互联 网不正当竞争案件的胜诉率平均约 87% ，且每年胜诉 率较为稳定，未出现递增、递减或大幅波动 的趋势，详 见图五。相关败诉原因，总结为以下类型：
14、 1证据不足。原告提供的证据不足以证明不正当 竞争行为由被告实施，不正当竞争行为不足以造成损害， 或者不正当竞争行为与损害结果之间不存在因果关系。 例如，珠穆朗玛峰诉百度案 ； 2原告不享有法律保护的利益。此类案件主要集 注 释 4. 广东省 高级人民法院民事判决书（ 2011）粤高法民三初字第 1 号，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算 机系统有限公司诉被告 北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案。二审判决维持原判。 5. 胜诉案件包括了一审胜诉案件、二审维持原判案件、调解胜诉案件。 6. 北京市第一中级人民法院民事判决书（ 2005）一中民初字第 3218 号
15、，北京珠穆朗玛网络技术有限公司诉北京百度网讯科技有限公司不正 当竞争纠纷案。 28 4 Cover Story 封面故事 中于较为传统的企业名称权纠纷，若原告被判对争议名 称不享有相应权利，则其起诉没有事实和法律依据。例 如北京谷歌诉谷歌中国案 ； 3被告不具备主观恶意，未违反诚实信用原则。 此类案件中，被告行为虽然造成原告一定损失，但其行 为在行业中常见且不可避免，事后及时采取补救措施， 不具备主观恶意，故不构成不正当竞争。例如奇虎 360 诉金山案 。 最后需要提及的是，败诉案件多由上述败诉 原因 复合而成，并非单独因某项原因而败诉。 图 5：互联网不正当竞争案件胜诉率分布 二、互联网不正
16、当竞争案件的发展规律 从目前案例时间跨度和案情分析来看，中国的 互联网不正当竞争案件可以简单划分为三个阶段。 （一）第一阶段： 2002 年 2006 年 这一阶段的互联网不正当竞争案件主要分为两大 类：软件干扰和诋毁商誉。案件多发生在同业经营企业 之间，典型案例为百度诉 “3721 网络实名 ”阻止 “百 度 搜霸 ”下载和 安装案、百度诉 珠穆朗 玛 mysearch 软件修改百度搜索界面案和百度诉搜狐诋毁商誉案 。软 件干扰类案件的主要表现是为争夺直接交易机会而针对 他人同类产品采取赤裸裸的不正当竞争手段，通过技术 干扰达到使消费者不能正常使用他人产品的目的。例如 “3721 网络实名
17、”与 “百度搜霸 ”同为搜索类软件， 为了争夺用户安装数量，前者在被安装进用户电脑后， 直接采取阻碍后者下载、安装和运行的技术行为，从而 降低后者的市场占用率，达到争夺搜索流量入口的目 的；珠穆朗玛为争夺流量和百度竞价排名收入，通过 mysearch 软件直接修改百度的搜索结果和竞价排名的 广告位置，从而为自己获得交易机会和广告收入。此 外， 百度诉很棒小助手案也是同样的不正当竞争手段。而诋 毁商誉案的主要特征是直接发布诋毁他人商誉的信息内 容。百度诉搜狐案中，搜狐在自己网站组织系列关于百 度裁员的文章诋毁百度，从而降低了百度的商业信誉。 这一阶段的不正当竞争案件案情较为简单，侵权 行为明显，
18、法院在适用反不正当竞争法第二条时， 可较为容易判定涉案行为的 “不正当性 ”，无需考虑行 业惯例和公认的商业道德等，而且一般不涉及到消费者 权利和社会公共利益的考量。同时，在该阶段的不正当 竞争案件中，多数法院判决并未就当事人双方是否存在 竞争关系进行 论证，而是直接认定被告适格。在该阶段 中，互联网反不正当竞争案件审理的基本逻辑框架尚未 完全建立，但是颇为丰富的案件类型为后续案件审理奠 定了良好基础。 （二）第二阶段： 2006 年 2011 年 这一阶段的不正当竞争行为最为纷繁复杂。典型 案件有如下三类：基础运营商与网络服务商之间的不正 当竞争行为、安全软件评测行为所引发的不正当竞争行 为
19、、复合型不正当竞争行为。 1. 基础运营商与网络服务商之间的不正当竞争案 件以百度诉青岛联通案为典型。在该案中，联通青岛公 司利用其作为基础网络提供商的优势，通过技术 手段， 在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关 键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百 度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页 面，例如在百度网站搜索 “鹏飞航空 ”，弹出 “打折机 票抢先拿就打 114”的广告页面，搜索 “电话实 名 ” 弹出 “查信息打 114，语音搜索更好用 ”的广告页面， 可以看出搜索时弹出的广告是有针对性的，与搜索的关 键词及内容有紧密关系。这一行为影响了百度公司按照 自
20、己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也 会导致百度网站上付费搜索客户流失。该案中，法院 对 于司法机关是否可以适用以及如何适用反不正当竞争 注 释 7. 北京市 海淀区人民法院民事判决书（ 2008）海民初字第 16472 号，北京谷歌科技有限 公司诉谷歌信息技术（中国）有 限公司不正当竞争 纠纷案。 8. 北京市第 一中级人民法院民事判决书（ 2011）一中民初字第 136 号，北京奇虎科 技有限公司、奇智软件（北京）有限 公司诉被告北京金 山安全软件有限公司、珠海金山软件有限公司不正 当竞争纠纷案。 29 7 8 封面故事 Cover Story 法一般条款来进行审判、基础运营商与
21、网络服务商之 间是否存在竞争关系等焦点问题一一作出回应，具有极 强的示范效用。 2. 安全软件评测所引发的不正当竞争行为案件主 要涉及到软件干扰和商誉诋毁问题。 2006 年 360 安全 卫士诞生并以免费查杀木马吸引了大 量用户的注意力， 随后该产品在业内引发了大量的争议和纠纷。基于安全 软件测评所引发的不正当竞争纠纷迅猛飙升，例如阿里 巴巴诉 360 安全卫士评测雅虎助手案、百度诉 360 安 全卫士评测超级搜霸和搜索伴侣案、金山诉 360 安全 卫士阻碍其安装案等。阿里巴巴与百度诉 360 安全卫 士的案例较为接近， “奇虎安全卫士 ”软件将雅虎助手 和雅虎 Widget 软件、百度超级
22、搜霸和搜索伴侣描述为 恶意软件或危险软件，将其描述为 “强制安装、浏览器 劫持、干扰其它软件运行、无法彻底卸载 ”，用户按照 “奇虎安全卫士 ”软 件的提示操作时，上述软件在默认 的情况下被删除，导致用户无法正常使用上述软件。法 院认为此种评价属于商誉诋毁行为。在金山诉 360 安 全卫士案中， 360 安全卫士软件在自身安装、升级、运 行的过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框 中进行同意卸载金山网盾的操作。虽然该提示框亦有卸 载 360 安全卫士的选项，但是该对话框仅有 “停止该 软件安装 ”选项且该选项被默认选中，其 “卸 载 360 安全卫士 ”选项与卸载金山网盾的选项设置不同，
23、表现 出的主观态度并非让网络用户自由选择，带有明显的倾 向性，会对消费 者产生误导。用户在被告引导下进行上 述操作后，系统并非进入金山网盾的正常卸载流程，而 是以删除金山网盾程序的快捷方式、修改运行金山网盾 可执行文件等方式破坏金山网盾软件的完整性。 这一类软件干扰案件与第一阶段的软件干扰案件 不同，干扰他人软件并非直接可获得商业利益，而是通 过所谓的评测行为，逐步树立起安全软件在应用软件市 场的主导地位，抢占话语权和对消费者的引导权，进而 为其下一阶段推出其他可盈利产品奠定用户基础。在此 类案件中，法院对于如何认定竞争关系、什么是公认的 商业道德等尚未做深入探讨，但是消费者知 情权和选择 权
24、的保护问题逐渐走向前台，许多貌似尊重用户知情权 和选择权的行为，在竞争法的考量下恰恰是侵犯上述权 利的行为。这为下一阶段案件的审理奠定了坚实的理论 基础。 3. 以 3Q 事 件为代表的复合型不正当竞争案件。 该事件涉及到软件干扰、诋毁商誉和搭便车三类不正当 竞争行为，涉及 “360 隐 私保护器 ”和 “扣 扣保镖 ” 两个连续案件。第一个案件中， “360 隐 私保护器 ” 专门针对 QQ 进行监测，并且该软件在初始界面、监 测结果等处，都存在误导、暗示 “腾讯 QQ”侵犯用户 隐私的表述，同时 360 在 “360 网 ”上捏造和散布 “腾 讯 QQ”侵犯用户隐私的虚假事实，被法院判定诋
25、毁商 誉。第二个案件则更为复杂， “扣扣保镖 ”实际是 “360 隐私保护器 ”的升级版，其利用消费者对安全软件的信 任，在用户安装运行扣扣保镖后，以红色警示用户 QQ 存在严重的健康问题，并将没有安装 360 安全卫士， 电脑处于危险之中列为危险项目；查杀 QQ 木马时， 显示 “如果您不安装 360 安全卫士，将无法使用木马 查杀功能 ”，并以绿色功能键提供 360 安全卫士的安 装及下载服务；经过一 键修复，扣扣保镖将 QQ 软 件 的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面，并导致 QQ 中 的广告和增值服务无法使用。 该案的二审判决中，除了对破坏软件完整性、诋 毁商誉、搭便车等典型不正当竞争行
26、为作出认定外，最 高人民法院对互联网不正当竞争所涉及到的几个关键问 题进行了深入探讨：首先，关于一般条款如何适用的问 题。最高院认为，认定涉案行为是否构成不正当竞争， 关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业 公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益。由此 确定了主客观分析相结合的标准；其次，能否以促进消 费者福利为由干扰他人软件，最高院认 为消费者的需求 多种多样，在给予全面正确的信息后，相关消费者会自 行对是否选用某种互联网产品作出判断；消费者能否接 受经营者提供的某种产品或服务方式，也主要由市场需 求和竞争状况进行调节。从而明确了竞争法视野下消费 者权益的保护主要是考量对其知情
27、权和选择权的保护。 再次，关于技术创新与产业发展利益平衡的关系问题， 法院认为竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权 益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明 确的市场竞争规则作为保障。最后，部委规章和自律公 约在司法审判中如何适用，法院指出，工信部的规章 和 互联网协会所签署的自律公约可以作为法院事实认定的 依据，但前提是人民法院必须从竞争法层面判断其相关 内容是否合法、公正和客观。 30 Cover Story 封面故事 在第二阶段的案件审理中，竞争关系的认定问题、 一般条款的适用问题、消费者权利在竞争法视野下的考 量、技术进步和自由创 新与竞争法的关系问题等，在多 数案件中得到
28、了充分阐释，互联网反不正当竞争案件审 理所需考量的基本架构初步构建。 非公益必要不干扰原则的核心在于要求软件之间 运 行的 “ 不 干 扰 ”。 该竞 争 规则 的 司法 确 认， 对此 类 案件 中不 正当 竞 争行 为违 法 性的 认定 发挥 了 一锤 定音的作用，为软件干扰时代划上了一个句号。 这一阶段，除司法审判外，互联网不正当竞争的 行政管理和行业自律方面也在积极探索， 3Q 事件后， 工信部在广泛征求相关企业的意见基础上，出台了规 范互联网信息服务市场竞争秩 序若干规定，主要从三 个层面对互联网竞争行为作了规范： 1. 尊重消费者的 知情权和选择权； 2. 不得干扰他人软件运行；
29、3. 安全 软件的评测行为要客观严谨。中国互联网协会也组织企 业签署了互联网终端软件服务自律公约，主要规定了： 保护用户合法权益、禁止强制捆绑、禁止软件排斥和恶 意拦截、反对不正当竞争、安全软件不得滥用其安全服 务功能的有关内容。从反不正当竞争法的宏观视角来看， 无论是工信部的规章还是行业协会的自律公约，其都是 在从 “非法行为禁止 ”的角度来进行的设置，而且制定 过程中广泛和反复征求企业 意见和法律专家意见，可以 说反映了行业的一致意见。 （三）第三阶段： 2011 年 至今 这一 阶段的 案件以 浏览 器相关 案件为 主， 这一 阶 段 的典 型 案件 以 3B 事 件为 代 表的 360
30、 插 标案 和 robots 协议案，以及优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案和 诉 UC 浏 览器下载视频案为代表。这一阶段的案件有 如下三个特点： 1软件之间不得非法干扰得到司法明确认定，为 第二阶段的不正当竞争行为盖棺论定。在百度诉 360 对其搜索结果进行插标一案中，法院指出，确实出于保 护网络用户等社会 公众的利益的需要，网络服务经营者 在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互 联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品 或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合 理性。否则应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实 信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞 争应当遵守
31、的基本商业道德，由此损害其他经营者合法 权益，扰乱社会经济秩序，应当承当相应的法律责任。 前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则。对于该原 则，承办法官曾指出，其核心的要求在于软件之间运行 的 “不干扰 ”。该案被最高人 民法院列入 2013 年指导 案例。笔者认为该原则的确定对互联网行业有重要意义， 根据统计，涉及软件干扰的案件占据了互联网不正当竞 争案件的半壁江山，而所有的典型案件基本都涉及到软 件干扰行为。该竞争规则的司法确认，对此类案件中不 正当竞争行为违法性的认定发挥了一锤定音的作用，相 当于为软件干扰时代划上了一个句号，但同时其中关于 流量劫持的相关论述，又开启了以 “搭便车 ”为
32、主要竞 争手段的新时代。 2搭便 车行为的抗辩 理由日趋 “合法 ”，对 法 院提出更高司法智慧要求。在百度诉 360 插标案中， 360 安全卫士对百度搜索结果有选择性的插入红底白色 感叹号图标作为警告标识，进而逐步引导用户点击安装 360 浏览器，利用百度搜索引擎对其产品进行推广；另 外， 360 在其导航网站上嵌入百度搜索框，但改变百度 搜索向用户提供的下拉提示词，引导用户访问 360 经 营的影视、游戏等页面，获得更多的用户访问量。对于 第一个行为， 360 认为插标是保障网络安全的必要的正 当的行为，未违反诚实信用原则；对于第二个行为则称 百度只提供搜索，提示词非百度产品涵盖内容，其
33、可以 自行设置。 在优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案和 UC 浏 览器下载视频案中，两家公司都称自己所采用的技术是 行业公认技术，属于 “技术中立 ”的例外情形。百度诉 360robots 协议案 中， 360 抗 辩称：百度 滥用 robots 协议，排斥同业竞争者，以达到限制同业竞争者正当竞 争的目的，如果百度被判决胜诉，则会给中国互联网搜 索引擎服务行业的发展带来极为不利的影响，严重损害 互联网用户利益。这些抗辩理由也是个别公司在 “诉讼 营销 ”中常用的宣传手段，而法院则针对不同的抗辩事 由逐个分析。针对公共利益问题，法院在百度诉 360 插标案中指出，以公益为名对他人 软件采取干扰措施的
34、一方要承担举证责任，无法证明其必要性的应当承担不 利后果。对于 “技术中立 ”问题，法院则重点从 “技术 中立 ”与 “使用技术的行为 ”两者所存在的根本区别入 31 封面故事 手，对该抗辩事由不予认可。 3法院结合一般条款归纳行业竞争规则。在该阶 段案件中，北京高院和北京一 中院就互联网行业竞争分 别提出 “非公益必要不干扰原则 ”和 “协商 通知 ”处 理程序的竞争规则，引起广泛讨论。百度诉 360 插标 案的审判法官撰文认为，一般条款除了可以被用于认定 和制止法律没有列举的不正当竞争行为外，还具有抽象 和概括不正当竞争行为、规定不正当竞争行为一般条件 的作用。对于互联网新型纠纷，一般条款
35、的一个重要作 用就是对一般条款中所规定的自愿、平等、公平和诚实 信用原则注入新的内涵 。对于该观点笔者表示认同， 在具体案件中解释性的适用法律是司法审判的应有之 义，特别是在互联网新型不正当竞争案 件中，对于一般 条款的解读需要结合互联网商业竞争的特点进行分析， 但是这种解释必须谦抑和慎重，否则容易造成一般条款 适用的随意性。 此外，在这一阶段的案件中，也出现了涉及到开 放平台的不正当竞争案件。典型的案件为百度诉 360 开放平台案 ，该案中， 360 开放平台中有一款专门屏 蔽百度竞价排名的插件，且处于推荐位置，在百度两次 发函要求其 删除后， 360 仍未下架该插件，法院认为 360 的行
36、为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。法 院整体审判思路完全按照侵权责任法第 36 条关于 共同侵权的法律逻 辑来进行，笔者认为该案对于推动侵 权责任法理念在不正当竞争案件中的适用有重要意义。 在行政管理和行业自律方面，围绕 3B 事件和 360 篡改搜狗浏览器事件，互联网协会组织企业签署了互 联网搜索引擎服务自律公约和互联网终端安全服务 自律公约，前者在百度诉 360 拒绝遵守 robots 协议 案中被法院重点考量。后者对安全软件提出了几点经 营义务，包括禁止恶意排斥、禁止恶意拦截、禁止歧 视性对待、客观公正评测。 可 以说，这些禁止 性行 为是对近年来安全软件 所做的种种不正当竞争行为所
37、 做的提炼。 三、互联网不正当竞争案件的特征 纵观 126 件互联网不正当竞争案件，从侵权行为 本身到侵权结果，再到案件审理都反映出一些典型特征， 主要包括以下四个方面： （一）侵权行为技术性强，取证困难 由于互联网行业本身的特性，侵权人在实施不正 当竞争行为时一般是通过技术手段来干扰他人软件的运 行，因此技术对抗在互联网不正当竞争中屡见不鲜。主 要涉及到如下几类： 第一类，基于浏览器的干扰。在百度诉珠穆朗玛 案中，对于搜索助手（ my search) 是如何 破坏百度搜 索页面的， 百度提交的公证书中讲到：搜索助手是通过 创新的代码注入技术把程序嵌入到 IE 浏览器的核心进 程，同时挂接在
38、IE 浏览器和远端服务器的信息传递的 通道上，从而实现捕捉用户发出的信息，修改用户的请 求、截获远端服务器返回的内容、修改网页信息、任意 修改返回的结果，重新整合资源等。 在优酷诉猎豹浏 览器广告屏蔽案中，优酷通过使用 smartsniff 软件查 看 IE 浏览器与猎豹浏览器分别访问自身视频反馈的数 值参数，来证明猎豹浏览器恶意修改了优酷的产品参数， 过滤了优酷网的广告。 第 二 类， 软 件 之 间 的 干 扰。 在 腾 讯 诉 360 扣 注 释 9. 北京市东城区人民法院民事判决书（ 2013）东民初字第 08310号，北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件（北
39、 京）有限公司不正当竞争纠纷案。 10.互联网终端安全服务自律公约第十六条：禁止恶意排斥。恶 意排斥是指互联网终端安全服务产品在设计、安装、运行过程中，无正 当理由，故意给其他合法产品设置障碍，妨碍用 户安装或者使用其他合法产品的行为。不得恶意干扰或者破坏其他合法产品的正常使用， 不得以任何形式欺骗或者误导用户使用或者不使用其他合法终端软件。 第十七条：禁止恶意拦截。恶意拦截是指互联网终端安全服务产品在安装、运行、升级过程中，欺骗、误导或强迫用户修改默认设置， 或强行修改用户设置，导致其他合法产品功能受影响或无法正常使用的行为。 第十八条： 禁止歧视性对待。歧视性对待是指互联网终端安全服务企业
40、，对待和本企业产品具有竞争关系的其他终端软件产品，利用安 全软件的功能，在同等情况下采用歧视性处置标准的行为。不得 滥用安全软件的功能及权限干扰或破坏其他企业的终端软件服务。 第十九条： 互联网终端安全服务企业对其他企业的终端产品进行评测时应客观公正，不得利用评测结果欺骗、误导或强迫用户对被评测 产品作出处置。 11. 北京市第一中级人民法院民事判决书（ 2005）一中民初字第 5456号，北京百度网讯科技有限公司诉被告北京珠穆朗玛网络技术有限公司、 北京珠穆朗玛电子商务网络服务有限公司、北京珠峰万维科技发展有限公司不正当竞争和侵犯著作权纠纷案。 12. 北京市海淀区人民法院民事判决书（ 20
41、13）海民初字第 13155 号 ，合一信息技术（北京）有限公司诉北京金山安全软件有限公司、贝壳 网际（北京）安全技术有限公司、北京金山网络科技有限公司不正当竞争纠纷案。 32 【 1】 9 10 Cover Story 封面故事 扣 保 镖不 正当 竞争 案 中， 扣扣 保 镖使 用 Hook 技术 挂 钩 LoadlibraryW 函 数、 Coloadlibrary 函 数 或 SetWindowsPos 等 函 数， 阻 止 QQ.exe 进 程 加 载 特 定插件、扫描模块以及弹出窗口，从而屏蔽 QQ 软件 使用的插件，清理 QQ 软件产生的临时、缓存文件及 其 他相关文 件， 过滤
42、 QQ 软 件的信息 窗口， 等等。 业界人士认为此为一种典型的外挂技术。 在腾讯诉彩 虹版 QQ 案件中，法院指出，彩虹显软件将其与微软 msimg32.dll 同 名的文 件置于 QQ 软件安 装目录 中， 利用 QQ 软件运行需 要加载微软 msimg32.dll 文件的 机理 进入 QQ 进程空 间，从而 完成导入， 修改 QQ 软 件的 19 处目标程序指令。 上述侵权行为，如果没有 专业人员和专业技术的辅助，仅从外观表现很难看清其 本质所在。 法 院 在司 法 中一 般 认为， 要 区分 “技 术中 立 ”的 理念与 “使用技术 ”的行为两者之间的区别。法院 认同 “技术中立 ”的
43、理念，因为这有利于行业的创 新 与发 展， 但是 对于 使 用中 立技 术 侵害 他人 经 营权 益的行为，则应从竞争法的角度进行考量。 第三类，拒绝遵守网络协议。现代互联网是依据 技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种 汇集而产生的基础协议 TCP/IP 协议最具有代表性，它 是被用作链接计算机和网络的上百个协议的基础，它构 建了信息传输的一整套技术标准。这些协议规范着信息 高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严 格的技术规范世界。这些规范对于调节互联网参与各方 的行为发挥着重大的作用 。 robots 协议作为技术协 议的一种，是网站所有人单方面采取的一种排除爬虫访 问
44、的标准 ，得到大部分爬虫设计者和爱好者的认可， 有效规范着互联网的发展秩序。跟进目前的案例分析， 违反 robots 协议的行 为在国外多个 判决中被认定 侵 权 ，在百度诉 360 违反 robots 协议案中，百 度通 过设置 robots 协议拒绝 360 搜索引擎对其内容的抓取， 而 360 拒绝遵守该规则，从而引发纠纷。 在相关案件中，侵权人往往以该技术系行业公用 技术，以技术中立原则为抗辩理由，这也增加了此类案 件的审理难度。例如，在优酷诉猎豹浏览器广告屏蔽案 中，金山认为浏览器软件均具有过滤广告功 能，此类功 能是浏览器软件常用、必要的功能。 在优酷诉 UC 浏 览器下载视频案中
45、， UC 认为基于 HTML5 技术标准开 发的浏览器软件可通过识别网页源码的视频标签获取到 相关视频文件的统一资源定位符，并根据用户的选择和 指示实现对相关视频文件的下载，浏览器软件提供视频 下载是常用的功能，使用公开、公知、公用的技术。 此类抗辩理由，对于并非技术专家的司法审判者提出了 一定的挑战。但是目前法院在司法中一般认为，要区分 “技术中立 ”的理念与 “使用技术 ”的行为两者之间的 区别，法院认同 “技术中立 ”的理念，因为 这有利于行 业的创新与发展。但是对于使用中立技术侵害他人经营 权益的行为，则应从竞争法的角度进行考量，对此类行 为的合法性予以认定。另外，由于互联网不正当竞争
46、案 件的强技术性特点，也导致了相关案件取证上的困难， 特别是随着云计算的发展，互联网服务商可以分时间、 分地域地给客户端发送指令，对他人软件造成干扰，给 被侵权人的取证造成极大困扰。 （二）短时间内造成巨大损失 互联网不正当竞争行为的特征之一是在短时间内 注 释 13. 广东省高级人民法院民事判决书（ 2011）粤高法民三初字第 1 号，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告 北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案。 14. 软件专家韩振江认为， “扣扣保镖 ”其实已经把自己的运行模块 -“DLL”（ dynamic link library, 动态链接库），加载到了 QQ 程序 运行的进程当中，只要用户一运行腾讯 QQ，该模块就会自动运行。这个模块其实是等待某种条件触发来执行 的，而外挂就是在电脑运行中， 一个程序通过某种事件触发而得以挂接到另外一个程序的空间里。详见软件专家韩振江：扣扣保镖外挂阻止 QQ 升级， http:/news.xinmin. cn/rollnews/2010/11/15/7723056.h