《IPO中与参股子公司同业竞争问题法律备忘录(共11页).doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《IPO中与参股子公司同业竞争问题法律备忘录(共11页).doc（11页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、精选优质文档-倾情为你奉上同业竞争法律备忘一、同业竞争的定义同业竟争是指公司与关联方（不同于一般法律定义）从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竟争关系。如果竟争方从事与公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于公司的独立性；另一方面，容易出现竟争方转移公司利益，损害公司股东利益的情形，阻碍公司的发展。同业竟争不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循实质重于形式的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对公司的客观影响。二、 相关法律法规同业竞争核心的法规及适用情况如下： 序号法规名称适用范围法规内容备注1公司法公司制企
2、业董事、高级管理人员不得“未经股东会或股东大会同意”，利用职务便利为自己或者他人经营与所任职公司同类的业务本质系竞业禁止2公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则一（创业板）招股说明书IPO上市发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。禁止3上市公司重大资产重组管理办法上市公司并购重组充分说明并
3、披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。避免4上市公司证券发行管理办法上市公司再融资上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理。投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性。有效解决5公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书IPO上市发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。发行人应披露控股股东、实际控制人作
4、出的避免同业竞争的承诺。禁止备注1：首次公开发行股票并上市管理办法已将独立性（含同业竞争）相关内容删除，调整到招股说明书格式指引，实际要求未变。备注2：公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告(证监发200137号)已废止，实践中仍具有指导意义。三、 情况分析企业对该参股子公司的持股比例已经达到30%，且为第一大股东，且其他股权较为分散。可能会被视为达到控制情况，至少也存在重大影响，但过会的通过率和持股比例并无太大关系。根据公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则一招股说明书的规定，在IPO中是禁止同业竞争的存在，故原则上应当消除同业竞争。但考虑到企业的
5、国资属性，以及同业竞争的重合度问题，需要结合企业的具体情况来看。如果同业竞争情况不严重，经过合理解释及其他途径，有过会的可能，但其中也存在一定的法律风险。四、 案例分析（一）数据分析2010年以来，上市公司参股企业IPO上会共有100个，其中90个过会，6个被否，2个取消审核，2个暂缓表决，整体过会率达90%。对比而言，2010年至2018年间共2366个IPO上会案例，总体过会率为79.59%。上市公司参股企业IPO的过会率更高。2010年至2014年共35例上市公司参股企业IPO，期间此类上会案例数量逐渐减少，由15个减少至4个，但过会率始终保持较高水平，除2010年过会率为86.67%外
6、，往后有案例因此，若参股子公司与上市公司之间的关联度较高，且在上市前未能较好地将相关业务进行隔离，则容易受到发审委质疑。从四川里伍铜业、南航文化传媒以及腾远钴业三个案例来看，与上市公司股东之间存在的关联交易是他们被否的重要原因。前三年的过会率均为100%，而2015年至2018年间，上市公司参股企业IPO案例大幅增长，年均案例达16个，但是过会率却走低，由100%降至77.78%。2010年至今上市公司参股子公司IPO的案例中，单一上市公司持股比例高于30%的案例仅占比6%，但过会率与整体差异不大。2010年至今上市公司参股子公司IPO的100个案例中，上市公司参股比例低于20%的案例超过81
7、%，超4成案例参股比例在10%-20%区间，占比最大，而大于30%参股比例的案例数量最少，仅6例。按照单一上市公司股东持股比例划分统计过会率。单一上市公司持股比例在0-5%的上会企业中，过会率为88.10%。单一上市公司持股比例超过30%的上会企业中，过会率为83.33%。整体来看，单一上市公司股东持股比例的多少与企业的过会率关系不明显。（二）上市公司参股企业IPO被否案例分析从上市公司参股子公司的历史过会表现来看，只要不受上市公司控制，上市公司股东的持股比例对企业过会不构成明显的障碍。在此基础上，我们进一步对六个被否的上市公司参股子公司IPO案例进行分析，以期挖掘监管部门对这类企业进行审核时
8、的关注重点。2010年至今，共有六个上市公司参股企业IPO案例被在发审会会议中被否决，六家上会企业分别是：北京朝歌数码科技股份有限公司、四川里伍铜业股份有限公司、海南天然橡胶产业集团股份有限公司、中国南航集团文化传媒股份有限公司、赣州腾远钴业新材料股份有限公司和国义招标股份有限公司。海南天然橡胶产业集团股份有限公司在第一次过会被否后，于同年12月份再次上会审核并获核准上市。六个被否案例中五个被问及持续盈利能力，三个被问及关联交易，从六个上市公司参股企业IPO被否案例中，监管层最为关注的依然是拟上市企业的持续盈利能力问题，在朝歌数码、里伍同业、海南橡胶、南航文化、腾远钴业的被否意见中均有所提及。
9、其次则是关联交易问题、同业竞争问题以及招股说明书对募投项目披露不清晰等问题。（三）涉嫌与大股东构成同业竞争的案例及解决方法分析这些案例包括：参股子公司涉及同业竞争公司过会时间华能澜沧江水电股份有限公司中国华能集团公司2017年10月17日过会广东好太太科技集团股份有限公司广州好莱客创意家居股份有限公司2017年10月13日过会如意情生物科技股份有限公司厦门华冷农业开发有限公司、武汉如意农业开发有限公司2017年8月25日上会，被否，但被否的非因同业竞争问题威海光威复合材料股份有限公司光威集团2017年7月21日过会广东骏亚电子科技股份有限公司深圳万基隆电子科技有限公司2017年7月14日过会深
10、圳华大基因股份有限公司华大控股2017年5月19日过会由于这一类的案例中，是大股东控制了与发行人类似的业务，故重点在论述该等业务与发行人主营业务业态上的不同业。1、 华能澜沧江水电股份有限公司（澜沧江水电）解决方式：最大胆解释澜沧江水电是中国五大发电企业中国华能集团公司控股下的发电企业，主要在云南、西藏经营水电。而华能集团不仅经营水电（包括在云南、西藏的水电），也经营风电、火电、光伏发电等。从2017国民经济行业分类（GB/T4754-2017）来看，电力生产，无论是火力发电、水力发电、风力发电、太阳能发电都属于D44类（大类），也同属于D441类（中类）的电力生产，仅在小类上有差异。澜沧江水
11、电在解释不构成同业竞争时，除了按惯例认为从历史沿革、资产、人员、业务、专业、商标取得、采购销售渠道、供应商、客户等方面相互独立外，主要是从电力市场的特殊性论证其与华能集团不存在“实质性同业竞争”，“实质性同业竞争”这种修饰性的语态，监管机构以往并不认可，因为并没有正面承认或否认是否构成“同业竞争”。具体解释如下：（1）电力市场特殊：电力由电网公司实行统一调度、分级管理，作为发电企业的华能集团无法影响电网公司的电力调度和分配。（2）划区域：澜沧江水电的业务主要在云南，少部分在西藏，所以与华能集团在这两个区域外无实质性同业竞争，而在这两个区域内：在云南，华能集团的水电已经全部整合至澜沧江水电，但仍
12、有火电、风电、光伏发电，论证该等形态发电与水电不构成实质性竞争；在西藏，华能集团仍有水电，但属于不同的电网，而且华能集团将逐渐将水电站出售，所以不构成实质性同业竞争。澜沧江水电的前述关于同业竞争的解释以往并不被监管机构认可，可谓最大胆解释，但由于其本身属于国有企业，转移利益动机较低，最终过会，但该案例应不具有普遍参考性。2、 广东好太太科技集团股份有限公司（好太太）解决方式：详细比对解释好太太主营业务为晾衣架，其大股东控制的广州好莱客创意家居股份有限公司（“好莱客”）主营整体衣柜及其配套家居。晾衣架和衣柜在一般人的认知里面似乎很难说不是同业，但好太太的解释十分详细，也说服了监管机构，让人眼前一
13、亮。具体解释如下：（1）所属行业：从大类上分，好太太属于C33的金属制品业，好莱客属于C21的家具制造业。好太太成品主要是金属，好莱客成品主要是木制品。（2）从主营业务、主要产品、主要原材料、生产流程、生产技术、生产设备、采购销售渠道、资产、人员、财务、机构、业务等均不相同并相互独立，且双方不存在关联交易。可见，行业的大类分析是作为监管机构判断是否同业的重要标准，在符合不属于大类情况下，如能对独立性作出合理的解释，则可以作出不构成同业竞争的判断。3、 如意情生物科技股份有限公司（如意情）解决方式：解释+转让给无关联第三方如意情的主营业务是食用菌的研发、工厂化培植和销售，而如意情的大股东如意情集
14、团所控股的农业生产企业厦门华冷农业开发有限公司、武汉如意农业开发有限公司等原系从事蔬菜种植并进行销售，不涉及食用菌的种植、生产及销售。但2016年9月如意情集团将净菜加工配送业务出售，2017年8月初终止蔬菜种植销售及贸易业务。如意情通过如下方面解释不构成同业竞争：（1）蔬菜与食用菌相关的物种形态和行业划分不同。蔬菜一般指的是植物形态的入口食品，食用菌一般指的是可以食用的真菌，其各自在生物学分类上有本质性的不同；（2）蔬菜与食用菌在生产模式、生产原材料、销售模式、销售渠道、销售地域均不同。尽管从各个方面解释了蔬菜与食用菌的不同，甚至回归到生物学的本质的不同。但在IPO当中的“同业”往往是指可替
15、代化竞争的同业，根据2017国民经济行业分类（GB/T4754-2017）的规定，蔬菜种植和食用菌种植都属于A014类，即大类中类均相同，只在小类上有差异，蔬菜种植属于A0141,食用菌种植始于A0142。如意情尽管颇多解释，但最终还是剥离了蔬菜端，说明这种解释可能未能得到监管机构的认可。可惜的是如意情的IPO最终被否决，但公布的否决原因并非同业竞争问题。4、 威海光威复合材料股份有限公司（光威材料）解决方式：解释+转让给无关联第三方光威材料主营业务为碳纤维复合材料产品，其大股东光威集团部分子公司从事鱼竿、体育休闲产品的生产销售，需采购发行人的产品碳纤维预浸料。之后因种种原因光威材料与光威集团
16、终止了这种关联采购，而光威集团旗下公司为满足生产渔具的采购需求，于2014年3月自行生产碳纤维预浸料，光威材料解释尽管如此但不与光威集团构成同业竞争：（1）最终产品、最终用户差异，碳纤维预浸料是光威材料的最终产品，客户包括体育产品厂商、渔具产商、科研机构等；而碳纤维预浸料仅是光威集团的原材料，而非最终产品，光威集团的最终产品是渔具。（2）光威集团承诺，其生产的碳纤维预浸料仅供体系内公司进行渔具生产，不对外销售。光威集团并出具了避免同业竞争的承诺函。（3）在资产、人员、财务、机构、业务等方面光威材料与光威集团独立。尽管有了如上解释，但2017年6月，光威集团旗下生产碳纤维预浸料的子公司与无关联第
17、三方签署了买卖合同，将碳纤维预浸料生产线设备转让给无关联第三方，自身不再生产碳纤维预浸料。一定程度上反映了如上这种解释无法满足监管机构的要求。5、 广东骏亚电子科技股份有限公司（骏亚电子）解决方式：转让给无关联第三方。骏亚电子的主营业务是印制电路板，其控股股东控制的深圳万基隆电子科技有限公司（持有该公司57%的股权）从事电镀产品的技术开发。从事货物、技术进出口（不含分销、国家专营专控商品）。生产经营单面线路板、双面线路板、多层线路板。与骏亚电子同行业，构成同业竞争。2015 年9月1日，骏亚电子的控股股东及另一持股的关联方将其持有的该公司股权全部转让给无关联第三方。骏亚电子的处理是同业竞争中较
18、为传统的方式，即承认存在同业竞争，但转让给无关联第三方，打碎两大要件中“竞争关系”的链接，从而解决同业竞争问题。6、 深圳华大基因股份有限公司（华大基因）解决方式：详细解释华大基因的主营业务为通过基因检测等手段，为医疗机构、科研机构、企事业单位等提供基因组学类的诊断和研究服务，而其大股东华大控股旗下有一家CG公司也从事测序设备业务，但华大基因认为二者不构成同业竞争，并从业务背景、业务定位等方面进行了比对，具体如下：上述比对当中，比较核心的是华大基因认为华大控股下属的测序设备板块与其业务完全不同。CG公司的业务是通过自主研发已掌握测序设备的完整核心技术，业务覆盖设备研发、生产和销售，主要产品为科
19、研用途测序仪整机、部件及配套试剂，直接出售测序设备的成品；而华大基因下属的资质设备支撑板块，仅涉及临床用测序仪的原部件采购和组装环节，作为支撑部门不以销售设备为主要盈利模式，即华大基因的测序设备板块只是为了华大基因完成基因测试而存在，本身不会作为成品出售。从以上解释可以看出，华大基因与大股东测序板块的这种关系十分类似前述光威材料的案例。虽然光威材料也进行了诸多解释，但最终还是将相关竞争的板块转让给无关联第三方了事，但华大基因通过前述解释最终过会。（四）涉嫌与大股东以外的主体构成同业竞争的案例这些案例包括：参股子公司涉及同业竞争公司过会时间浙江晨丰科技股份有限公司海宁飞宇灯头电器有限公司2017
20、年9月12日过会上海晶华胶粘新材料股份有限公司深圳高合力科技有限公司2017年9月5日过会1、 浙江晨丰科技股份有限公司（晨丰科技）解决方式：解释晨丰科技的主营业务为从事照明产品结构组件的研发、生产和销售，主要产品包括灯头类产品、LED 灯泡散热器、灯具金属件及其他产品。在分类上属于C38 电气机械和器材制造业大类行业中的“C387 照明器具制造”行业。晨丰科技实控人魏新娟之胞妹魏云华、胞妹夫钱红杰全资控股的海宁杰瑞灯头有限公司、魏新娟之舅舅宋月明持股48%且担任法定代表人的海宁飞宇灯头电器有限公司，主要经营灯头类产品，与发行人存在相同或者相似业务的情形，且该两家公司与晨丰科技存在共同的客户与
21、供应商。晨丰科技解释：（1）虽存在客户与供应商的成和，但相对于晨丰科技的经营规模，两家公司与上述供应商及客户的交易金额较小。（2）两家公司与晨丰科技均拥有独立的采购和销售系统，双方的采购部门及采购人员、销售部门及销售人员均相互独立，不存在共用采购销售渠道的情形；两家公司的供应商及客户均系其自主开发，晨丰科技的供应商及客户均系其自主开发，不存在利益输送的情形，亦不存在替晨丰科技承担费用的情形。因此两家公司在采购销售渠道、客户、供应商等方面不影响晨丰科技的独立性。2、上海晶华胶粘新材料股份有限公司（晶华新材）解决方式：解释晶华新材的主营业务为从事各类胶粘材料的研发、生产及销售。其控股股东、实际控制
22、人为周晓南以及周晓东兄弟二人，周氏兄弟的另一兄弟周晓阳控制的公司深圳高合力科技有限公司（“深圳高合力”）也经营胶粘带销售业务，晶华新材解释不因此构成同业竞争关系：（1）从历史沿革来看，晶华新材的大股东未在深圳高合力占有任何权益，晶华新材与深圳高合力之间无参股或控股关系，不存在相互控制或共同为第三方所控制的情形。（2）从业务角度，深圳高合力不从事胶带产品的生产，是日本胶带品牌SLIONTEC(狮力昂)的国内代理商，主要在深圳从事该品牌布基胶带、纤维胶带成品及半成品的进口，并将成品(若是半成品则由深圳高合力在境内裁切)销售给日本在华企业或国内客户。（3）从资产、人员、业务、技术客户、销售渠道、供应商、采购渠道的角度，晶华新材与深圳高合力均相互独立。综上，深圳高合力非大股东所控制的企业，与晶华新材不存在同业竞争的情形。五：观点结论综上所述，同业竞争仍是中国证监会审核IPO项目的红线，为降低IPO过会的风险，原则上应当在项目申报前彻底消除同业竞争风险。如客观上确实无法解决，应参考过会案例并结合项目的具体情况，找到恰当的解释证据和逻辑。专心-专注-专业