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1、精选优质文档-倾情为你奉上题 目 妇女的平等就业权 学 院 法学院 专 业 法 硕 学 生 王 鑫 学 号 指导教师 张亮 目 录摘要3前言4一、妇女平等就业权的界定5（一）妇女平等就业权的概念5（二）妇女平等就业权的基本内容51、坚决反对一切不公正的性别歧视52、合理区别对待6（三）妇女平等就业权的权利属性7二、妇女平等就业权的现状71、就业机会上的性别歧视72、职业上的性别隔离73、劳动待遇上的不平等8三、妇女平等就业权宪法保障的意义8（一）妇女平等就业权是人权宪法保障功能的重要组成部分8（二）妇女享有平等就业权是实现男女平等的基础性权利9四、美国女性就业权平等保护的经验及其对中国的启示1
2、2摘 要平等就业权是劳动者就业权利里面最为核心、最为重要和最为基础的权利。但是,随着劳动力市场供大于求,就业形势日趋严峻,其中女性劳动者在就业中遭受歧视问题表现尤其突出。尽管我国政府先后出台了一系列的法律法规来保护妇女的平等就业权,但是在现实的就业市场中由于诸多因素的限制仍然无法达到预期的效果。这侵害了宪法所保障的妇女的平等就业权。本文分为四个部分来探讨我国的妇女平等就业权。第一章主要界定了妇女平等就业权的内涵。该章首先从劳动就业权入手得出妇女平等就业权的概念，接着分析了妇女平等就业权在宪法上的两个权利属性。第二章主要分析了我国妇女平等就业权的现状。第三章说明了妇女平等就业权宪法保障的重要意义
3、。第四章通过对美国妇女就业权平等保护经验的分析，为我国保护女性就业权益法律制度提供有益的借鉴。关键词：平等就业权；妇女平等就业权。前 言公民的劳动就业权是广大劳动者赖以生存的基础性权利，是公民劳动权的核心和基础。劳动权作为最具有普遍意义的生存权，在人权体系分类中处于特别重要的地位。它不仅仅具有自由权、生存权、发展权的所有属性，而且是后面三者得以实现的前提和重要条件。目前，我国还处于发展中国家，应该强调和重视的人权首先是公民的生存权，而劳动权是公民最重要的生存权。因此，国家能够提供平等的就业权和公平的就业环境意义凸显的特别重大，它是保证每个公民能够得以生存下来的最基本的条件。伴随着经济的全球化,
4、劳动力市场供需矛盾加剧,如果没有足以遏制就业歧视的对策,用人单位对女性的就业歧视就会日益严重,这将直接危及女性的就业权，女性享有平等就业权利是女性享有其他权利的基础，是女性拥有自己独立人格尊严的前提条件，是构建和谐社会实现人的体面劳动的必然要求。所以女性就业问题必须引起足够的重视。然而在现实生活中女性的就业权屡遭侵害。根据一份全国性的调查问卷回馈显示有80%的女大学生在求职过程中遇到过性别歧视,有34.4%的女生有多次被拒的经历。同等条件下,女性签约率低于男性8个百分点。目前很长一段时间里，我国妇女就业形式不容乐观，解决就业权不平等问题迫在眉睫。从我国女性就业权平等保护的法律实践来看，我国女性
5、就业权平等保护的法律制度不健全，女性就业权平等保护的实际效果不理想。缺乏有效的救济手段。因此，本文通过对妇女平等就业权的角度研究，指出我国在保障妇女平等就业权的法律和实践中所存在的问题，主张学习美国在保障妇女平等就业权方面的经验，并结合本国的实际情况，提出改进和完善我国妇女平等就业权保障机制的建议。 一、妇 女 平 等 就 业 权 的 界 定鉴于平等就业权是公民的劳动就业权里最为核心、最为基本的权利，因此从劳动就业权来着手探讨妇女平等就业权的含义。（一）妇女平等就业权的概念就业权是劳动权的基础和前提，没有就业权，其他劳动权利根本就没有办法运行。就业权即获得就业机会的权利，是指具有就业资格的公民
6、能够获得从事有报酬或收入的职业性劳动的机会的权利，也就是具有机会将其劳动力与生产资料相结合的权利。就业权的主要内容包括就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权、公民就业保障权、土地承包经营权。” 李步云国际人权法M.北京:高等教育出版社,2005 .220.而在这六个里面，平等就业权是其最重要、最核心的权利，是其他权利的基础。是公民宪法上平等权在劳动就业领域的延伸和具体化。不分性别，人人都应该享有平等的就业权；不分男女，人人都能享有谋取工作机会的权利，享受平等和自由的就业。我国宪法虽然没有明确规定就业平等权，但是宪法第四十二条第一款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”而且第三十
7、三条第二款又规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”因此我们可以推出公民在就业和职业方面应该享有平等的权利,那么什么是妇女的平等就业权呢？妇女平等就业权是指有劳动能力和意愿的妇女在就业方面享有同男性平等的权利。这种平等权体现在平等获得就业机会、同等劳动付出获得同样的福利报酬、同等资历和能力下拥有同男性同样的晋升机会等各个方面。”（二）妇女平等就业权的基本内容1、坚决反对一切不公正的性别歧视。就业性别歧视是因为性别的不同而不是其他的因素遭到用人单位的区别对待，这种区别对待是女性处于一种特别不利的地位。 张艳“反就业性别歧视及其法律对策”家事法研究,北京群众出版社,2006年版,第122页。
8、因此要创造男女就业机会平等,必须反对就业和职业过程中存在的性别歧视现象,坚持反歧视原则。联合国消除对妇女歧视宣言中写道“人皆生而自由,其尊严及权利均各平等,且人人皆有权享受该宣言所载的一切权利和自由,无分轻重,包括不分性别”这也正是反歧视原则的国际法基础。男女平等是一项基本的人权原则，而性别歧视则是对其的违背。性别歧视分为直接和间接歧视。直接歧视指的是雇佣单位明明知道法律明文禁止的就业歧视行为而故意为之。间接歧视是歧视事实的发生不是因为行为人明显的歧视行为，而是因其所要求的规定、标准或惯常做法在表面上看来适合所有的男女两性劳动者，但其适用的结果却往往使得某一性别劳动者处于明显不利的境地2、合理
9、区别对待。妇女拥有平等就业权并不排斥合理的差别对待。因为平等具有相对性，平等并不是无差别。因为男女在先天的生理、体力以及后天的社会环境、历史、环境等原因造成的不同，不可能做到和男性一样被同样对待，法律尤其是宪法如果无视这些情况的存在必然会造成平等原则掩盖下的事实上的不平等。这是不合理、不公正的。因此，应允许合理的差别对待。合理差别对待具体到妇女平等就业权合理差别对待这个问题上，是针对妇女固有的不可更改的特点，在法律上通过制定保护性的或者禁止性的规定，对孕期、产期以及抚育婴儿期间的妇女的包括培训、晋升以及公正条件、岗位调整在内的各种权利加以保障。差别性对待是必要的，只要这种原则是公平的、合理和正
10、义的。但也不能超过必要的限度。因此，对妇女平等的宪法保护就有必要制定合理有度的原则。通常可以允许的合理理由包括：“第一、法律对禁止歧视的范围规定了有限的例外，如有些国家禁止就业中的性别歧视不包括退休金。第二、为了促进机会平等、防止歧视或对过去的歧视予以补偿而专门设计的暂行特别措施(积极行动)。哪些是可以接受的，哪些是不可以接受的暂行措施，司法判例可帮助人们做出区别。第三、法律允许雇主对自己使用的某一录用标准主张正当职业资格。在不同的案件中雇主所主张的正当职业资格也不同，但是绝大多数国家的反歧视法都承认这一合理理由。”妇女的平等就业权，主要是指妇女与男性一样享有平等的就业权利、就业机会和就业条件
11、，禁止不公正的性别歧视。妇女的平等就业权是妇女实现其他法定社会权利及社会价值的前提和基础，是妇女人权的重要内容之一，妇女在就业是否享有平等就业权，直接关系着劳动权的实现程度，也关系着其生存与发展的状况，它是社会公平原则在劳动就业方面的集中体现，也是市场经济平等竞争规则的内在要求。（三）妇女平等就业权的权利属性首先妇女平等就业权是女性公民宪法上的平等权在劳动领域的延伸和具体化。“法律面前人人平等”是宪法宣示的一条准则。但是，平等就业权到底属于平等权？还是劳动权(内含就业权）？还是二者都有？对于平等权和就业权，平等就业权与二者都有不同程度的关联。从本质上来说，妇女平等就业权属于平等权。平等权没有非
12、常确定的内容，而是包含宪法规定的基本权利的所有方面。它要靠其他权利的行使才能够体现出其存在和价值，没有其他基本权利的实现，平等权就无法表现出来。”因此，就业平等权实质上是平等权，“平等就业权是公民的基本权利之一，是公民宪法上的平等权在劳动领域的延伸和具体化。” 李明舜、林建军.妇女人权的理论与实践M.长春:吉林人民出版社,2005,176.其次妇女平等就业权是宪法上的一种积极权利，是女性群体必须通过国家的积极行为来实现其利益的一种权利。权利又分为消极和积极权利。消极权利，是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。积极权利是指个人有权向国家或他人索取财富、安全或者其他权益的正面能力。 张千帆.宪法学
13、导论M.北京:法律出版社,2004.462-466.传统的宪法法律一直以保护消极权利为基础。在国际人权体系中，第一代人权-公民权与政治权，主要强调个人享有免受国家干涉的自由，而第二代人权-经济权、社会权与文化权，主要强调国家有对公民权利进行主动保护，从而采取积极措施进行保障的义务。而劳动就业权是属于这里的第二代人权的。基于在全球化背景之下，中国也不会例外，所以妇女的平等就业权受到侵害后有权要求国家通过积极行为来进行救助来实现。所以，妇女平等就业权是妇女宪法平等权在劳动领域的延伸和具体化，是一种宪法上的积极权利，是必须通过国家的积极救助行为来实现的权利。二、妇女平等就业权的现状1、就业机会上的性
14、别歧视。主要表现为:用人单位只招男性不招女性。学校招聘的单位中有相当一部分在招聘说明中写道“男性优先”,而所招聘岗位其实是两性都可以完全胜任的。很明显的体现了用人单位对女性就业的歧视。对女性非常的不公平、不公正。2、职业上的性别隔离。某些就业领域，男性的就业人口过度集中，导致大部分女性被排除在这个就业领域之外。职业隔离有两种：一种是横向隔离。男女两性各自在部分行业高度集中，所占比例大大超过其在劳动力人口中所占的比例，形成所谓的“男性职业”与“女性职业”。除横向隔离之外，高低职位之间也存在着性别比例失调问题，这即是纵向隔离。3、劳动待遇上的不平等。不同身份的男女同工不同酬,或者从事等值工作的男女
15、不能获得等值报酬和福利待遇。基于性别在晋职、晋级等方面对两性区别对待。尽管在劳动法实施以后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,在用人单位各类职工享有的权利是一样的，但是,在现实中仍然存在编制外的临时工,待遇一般只能达到正式工的三分之一,其中以女性居多。她们多数无社会保险,无权享受正式工的福利,在受到不公平解雇时不能进行有效的救济。三、 妇 女 平 等 就 业 权 宪 法 保 障 的 意 义 （一）、妇女平等就业权是人权宪法保障功能的重要组成部分“宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的文件，是每一个理性人都能同意接受的社会契约。宪法制定与修改的特别程序也表明宪法的宗旨是保
16、护每个人的基本权利不受侵犯。” 人权的本质特征是自由和平等，人权中最重要的一项权利之一就是平等权。就业作为人的社会活动的非常重要的一部分，应该体现平等，也就是在就业求职的过程中，不分性别，女性求职者应享有同男性一样平等的权利。生存作为人类最基本的存在方式，在人权中应首先得到保障。而在社会上要生存下去，首先要有获得生存物质的机会和能力，就业是获取生存物质最基本的办法。平等就业权是一项国际公认的基本人权。妇女在政治、经济、文化、社会、家庭等领域享有与男子同等的权利，其特殊利益应受到保障，是需要靠国家维护和宪法保障的基本人权的一个重要组成部分。（二）、妇女享有平等就业权是实现男女平等的基础性权利男女
17、在性别方面的平等可以表现在政治、经济、文化等很多个方面，但起到最为基础作用的是经济方面的平等。只有先在经济方面跟男性平等了，才有能可能实现经济独立，从而才有可能拥有独立的人格和尊严。社会经济、政治、文化的文明发展是男女共同推进的结果。因此，在女性求职就业的过程中，妇女应该享受有平等的就业权，但在现实的求职过程中却会经常看到带有“只招男生”、“限男生”等的招聘信息。这样的条件无疑限制了女性的就业机会，侵犯了女性的平等就业权。平等是当今世界普遍的宪法价值。因此这种对女性的歧视不仅对经济的发展不利，而且还会侵犯女性的尊严。而劳动就业权与人的本质和尊严是必定不能分开的。如果妇女的劳动平等就业权受到不公
18、正、不平等的待遇，那么必然侵犯女性的平等权，使其人格尊严受损，男女平等就更难实现。四、 美国女性就业权平等保护的经验及其对中国的启示无论是中国还是美国在对女性权利保障和实现的过程中，女性就业权所面对的主要问题都一样，就是体现在性别歧视上。消除性别歧视、实现女性就业机会平等一直是整个世界所共同关注的问题。比较两国实现女性平等就业权的方法，可以发现中美两国采取了两种完全不同的解决方法。美国自 1964 年民权法颁布实施以来，很快形成了以宪法及其宪法判例、国会立法及其判例、行政命令和联邦规章多层次的女性就业权平等保护的法律体系，全方位对女性的平等就业权予以保障，由此可以看出美国一直走的是法制化的道路
19、。而中国曾经在相当长的时期内依托的是政府推动的自上而下的男女平权运动和计划经济体制下“统包统配”的劳动用工制度，直到20世纪的80年代才开始有所改变。从实际效果来看，中国的方法比起美国来在解决性别歧视的问题时似乎显得更为彻底。在上个世纪的六、七十年代，女性的就业率达到空前的高度，但是从自20世纪80 年代以来，随着计划经济体制向市场经济体制转变，歧视女性的观念又开始见涨。女性就业数量呈现下降趋势。出现这种问题的原因是因为我国的法律保障不到位。由此可见在女性就业权的保护上，美国的做法更加值得借鉴。首先我们要完善和构建我国女性平等就业权的法律制度。 在制度构成方面，美国女性就业权平等保护的法律制度
20、包括了实现女性就业机会平等的规范体系和提高女性整体就业水平的法律措施，其中，实现女性就业机会平等的规范体系显得尤为突出。自1964年民权法颁布实施以来，不歧视成为保障女性平等就业机会的基本原则，它被贯彻到了从雇佣前的招聘广告到聘用的具体过程直至最后的雇佣结果的评价整个过程。具体来看，民权法第七章、11246号总统行政命令、平等就业机会委员会的就业性别歧视指导意见等规范性法律文件明确规定了在就业领域禁止歧视的具体要求、歧视的法律责任和救济途径，在具体案件的审理中形成的司法判例将禁止歧视原则实际区分为禁止差别对待原则和禁止差别影响原则，并建立了相应的判断就业性别歧视的具体方法和举证的基本规则，由此
21、可以看出美国在实现女性平等就业机会方面的法律制度还是比较完备的，这样的规则体系使女性的平等就业机会得到全面的法律保障，在相当大的程度上消除了社会性别差异对女性就业权的影响。在处理女性生理性差异的问题上，美国法律也是更注重对女性就业机会的平等保护。在1964年民权法颁布实施后，给予就业女性特别保护的州法被废止，1978年的怀孕歧视法解决的是怀孕女性被歧视的问题，除了对女性产期和产后的职业保障方面给予了一定的特别保护之外，在美国法律中对就业女性特别保护的措施并不多见，甚至于在女性或胎儿的健康可能受到威胁的时候。从司法判例来看，美国法律是将选择职业的自主权完全交给了女性自己，由女性自己来平衡就业机会
22、与自己或胎儿健康之间的矛盾。美国法律为了解决由于社会性别歧视造成的女性在就业中的弱势状况，实施了针对就业女性的积极行动计划，以提高女性群体的就业水平。但是，出于对反向歧视的警惕和两性就业利益的平衡，美国政府在对女性采取积极行动计划时并不是大肆的使用，积极行动被控制在一定的限度内。和美国相比较，我国在女性就业权平等保护的制度建设方面仍然有许多需要改进的地方。在实现女性平等就业机会方面，和美国相比，我国保障女性就业机会平等的法律制度尚处于缺失状态。主要体现在四个方面：立法上存在对女性直接歧视，主要体现在男女不同的退休年龄上。缺少防止就业中性别歧视发生的技术性规范。在雇佣过程中的每一个环节，求职者和
23、用人单位分别享有哪些权利，承担什么义务，尤其是在女性求职者处于弱势的情况下，用人单位针对女性求职者可以做什么，不能做什么，法律都应当做出具体明确的规定。然而我国很少有这样的规定。就业性别歧视的纠纷发生后该用什么样的法律标准来判断是否是性别歧视我国没有相关的规定。什么行为才算构成性别歧视，雇主和雇员应该承担什么举证责任我国法律没有规定。实体法缺失的情况下，即使有相应的救济程序，就业平等权遭受侵害的女性也没有办法通过这些途径救济。因为没有法律依据做靠山。缺乏就业性别歧视应承担的法律责任。虽然我们能找到相关的法律规定：劳动法第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动
24、合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是这种规定法律责任单一，而且在性别歧视的法律判断标准不清的情况下，其追究用人单位侵犯女性平等就业权的法律责任的作用是非常有限的。我国在消除女性生理因素对女性平等就业权产生的不利影响方面主要采取了两种保护措施。对就业女性的第一种保护措施是女性的职业禁忌。例如中华人民共和国劳动法第59条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。” 曾经女性的职业禁忌在计划经济时代曾经起到了保护就业女性的作用，但现在看，女性的职业禁忌不仅起不到保护作用，反而妨碍了女性平等就业机会的实现。对就业
25、女性的第二种保护措施是女性四期保护。四期即经期、孕期、产期、哺乳期，这是女性特有的生理现象。对生育期女性的职业保障和对四期中的女性的特别劳动保护符合差别对待要求的第一种情况，即女性特有的生理现象对女性的就业能力和就业机会产生了不利影响。客观地说，美国在这方面对就业女性的保护不如中国。但是，由于缺少必要的配套措施和相应的法律责任的规定，这样的特别保护措施实施并不到位。另外在合理对待女性的生理差异的时候，我们需要平衡好就业女性、雇主和社会利益之间的关系。根据公民基本权利平等保护的基本原则，借鉴美国的经验，结合中国的实际，我国女性就业权平等保护法律制度的改进可以从下面几点出发。（1）废除不合理的法律
26、制度。一个是男女不同退休年龄的制度；一个是职业禁忌的制度。（2）禁止怀孕歧视，加强对生育期女性的职业保障制度的落实，完善生育保险制度，实现女性、雇主和社会利益之间的平衡，为女性就业权的平等实现创造条件。（3）借鉴美国的“积极行动”概念，适当采用积极行动改善女性在就业结构上的不平衡状况。积极行动的实施必须遵循比例原则，平衡好女性和男性之间的就业利益。减少矛盾的发生。（4）侵害女性平等就业权的法律责任要明确。侵害女性平等就业权的法律责任可以是恢复原职，补发工资，补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿等等。（5）完善劳动监察部门的职能，或借鉴美国经验建立类似于平等就业机会委员会这样的专门机构，对包括性别歧视在内的就业歧视进行日常监督。国务院专门制定了劳动保障监察条例，对劳动保障部门监察的职权、方式、程序等都做了明确的规定，在禁止就业歧视的法律规范完善之后，劳动保障部门应该承担起对就业歧视进行日常监督的工作。是否像美国一样成立专门的平等就业机会委员会，这取决于劳动保障部门是否能够承受这样的任务，如果完全胜任，则不需要建立专门的机构，只有在现有的劳动保障部门的确不能完成对就业歧视的日常监督任务的情况下，新的专门机构才有必要建立。专心-专注-专业