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1、精选优质文档-倾情为你奉上建筑施工企业当前主要的法律风险及防范作者：黄孟苏加入时间2010-2-26点击量1021 一、建材价格波动（上涨）带来的风险及法律防范。 案例：2001年6月16日，温州甲公司将其办公楼的建设工程发包给了乙公司，建筑工程施工合同约定：本工程为固定价格合同，总价500万元，施工期为2001年7月1日至2002年12月31日。合同签定当日，甲公司向乙公司支付工程预付款50万元。合同签定后，由于甲公司原因导致开工延误，最终导致工程于2003年年底才完工。由于2002年下半年至2003年底建筑材料价格大幅度涨价，造成乙公司成本大幅增加，2002年11月1日，乙公司曾书面向甲公
2、司提出要求，要求甲公司补偿工程开工延期所造成的材料价差损失。合同完工之后，甲公司与乙公司就工程款结算之事发生纠纷，乙公司于2005年1月起诉到温州某区法院，要求甲公司赔偿损失即材料差价80万元。 问题一、固定价格合同是否可以调整？ 根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 故一般情况下，固定价格合同很难再调整价格。 问题二、本案的材料差价损失到底算风险损失还是违约造成的损失？ 如果算风险损失，则如果合同中关于“固定价格合同”、“材料价格风险包干”的约定，可能使该损失不能得到赔
3、偿。如果算违约损失，则甲公司违约与该损失是否有因果关系值得商榷，如果没有因果关系，就不用赔偿。因为而材料价格随着市场供求的变化随时都可能变化，既可能上涨，也可能下跌，并不会说随着时间的推移一定会上涨。 问题三、起诉时间是否存在问题。 合同法本身没有关于情势变更的明确规定，仅仅在合同法54条中规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，合同法55条同时规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。而本案并非在订立合同时显失公平，而是在履行合同中出现了材料涨价格，本身不适用54条规定，即使适用的话，乙公司也必须
4、及时即一年内向法院提出撤销或变更固定价格条款的诉讼请求，否则其请求请求可能很难得到法院支持。因此，本案的起诉是否已经超过的法律规定的期限。 法院判决：该案经一审、二审，最终法院以甲公司违约造成乙公司损失为理由，支持了乙公司的部分诉讼请求。 法院判决对错不去评判。可以看出一个问题，法院并没有以情势变更为理由，支持乙方诉讼请求。即在固定价格合同中，材料涨价给建筑企业带来的损失，不一定能通过情势变更原则得到支持。 2009年5月13日施行最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）关于情势变更的法律规定。 第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造
5、成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 1、情势变更原则适用的条件。 订立合同时无法预见，使合同目的落空； 情势变更不同与一般的商业风险； 情势变更的调整幅度，公平原则（比较抽象）。 2、分析材料大幅涨价以及人工大幅涨价是否可以成为建筑工程施工合同的一种情势变更。 股票、期货、外汇、黄金、房屋买卖（例子）等价格大幅变化，一般来说，不适用情势变更原则。但是，建筑工程施工合同作为一个加工承揽合同，其主要是以提供劳务为主要手段的合同，是一个微利行
6、业，不同于其他一些高风险、高回报的行业。如果在合同履行过程中遇到钢材价格、混凝土价格或人工价格大幅上涨的情况，很容易使建筑工程施工合同的目的落空，导致建筑企业不能实现微利甚至亏损。因此，材料大幅涨价以及人工大幅涨价应该可以适用情势变更原则。 当然，如果价格下跌，一般来说，发包人是不可以适用情势变更原则的，因为合同目的并没有落空，双方都有利。 因此，可以看出，合同法解释二规定的情势变更原则是对建筑企业非常有利的。 3、如何运用情势变更原则，法律后果如何。 依照法律规定，运用情势变更的法律后果为“变更或解除合同”，但是，当事人一方无权自行决定变更或解除合同，必须请求人民法院变更和解除。当然，双方协
7、商达成一致，均可以变更或解除合同。 4、有预付款的条件下能够调整合同价格？ 本案就有这个情况，已经预付了50万元的预付款。在这种情况下，是否调整合同价格，主要看建设单位支付的预付款能够满足提前备料、化解价格大幅涨价带来的风险。一般来说，如果预付的价款比较多，如达到工程总价的25%甚至更多，则应该认定价格变动的风险由承包商承担，在这种情况下，主张价格再调整的主张一般不被认可。但是如象在本案，预付款只达到工程总价的10%，应该说，这种预付款显然不能解决材料价格大幅上涨的风险，因此，在材料价格大幅上涨的时候，应当允许对固定价格进行调整。 5、合同法是任意性规范，通过合同约定是否可以规避该法律规定，即
8、合同明确约定材料价格上涨不得调整其效力如何？ 房地产开发商可能在合同中通过约定的方式，排除合同法解释二第26条的规定，这种另行规定是否有效。两种不同的观点：个人认为应该认定有效，因为合同法以及合同法解释均属于任意性的法律规定，合同当事人通过特别约定，可以规避合同法以及合同法解释的法律规定。也有观点认为这种约定不影响情势变更原则的适用，如北京大学教授刘凯湘。最高人民法院冯小光法官，这种约定属于可撤销的内容，一年内可以行使撤销权，如一年内没有形势撤销权，则价格上涨不得调整固定价格。 因此，签订合同时候，必须要注意以下2点：A、房地产开发商为了减少风险，是不是在合同中故意作了特别的约定，规避合同法解
9、释二第26条的规定。B、如果发生因为材料大幅涨价以及人工大幅涨价等情势变更，应该及时提出，因为，合同法解释二第26条的规定，还是受合同法55条规定，即一年内提出变更或撤销的时间限制。 二、垫资及工期延误的法律风险及防范。 案例：某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同签定时，承包方并没有仔细审阅相关施工图，为了少交保证金，合同约定暂定为2000万元，该合同约定的暂定价实际上远远少与实际造价。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定的工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延
10、期竣工一天，建筑公司需向业主支付5万元违约金，该工程通过竣工验收的时间为2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月时，购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方与2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠建筑公司500万元工程款，业主随即向法院起诉，要求建筑公司承担逾期竣工的违约金1550万元。建筑公司提出反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万元，支付停工窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过了合同约定价款。 问题一、本案的工程竣工日期以何为准。 一般而言，竣工验收合格的日期为工程竣工，但是，本案开发商业主在工程竣工验收
11、合格前，已经叫房屋交付购房小业主使用，这种行为应该视为发包人擅自使用。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案的竣工日期应以开发商业主擅自使用建设工程的日期。因此，建筑公司逾期竣工的逾期时间应该计算至该日期为止，而不是实际竣工验收合格的日期。 问题二、合同约定的每日5万元违约金是否过高，可否调整，调整到什么程度。 合同法第一百一十四条：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（但是，该规定对于具体如何认定违约金是否高于实际损失，以及到底减少
12、到什么程度，没有明确规定，造成实际操作困难。） 合同法解释二第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 因此，在本案中，建筑公司可以向法院提出要求适当减少每日5万元违约金的请求。 调整到什么程度，即实际损失的标准如何确定？这实际上是一个举证的问题，如开发商逾期交付房屋的违约金已经结算完毕，则该违约金则可以作为实际损失一个参照标准
13、。 问题三、开发商业主可否对本案的建设工程提出质量不符合合同约定的权利主张？ 本案开发商业主在建设工程验收合格之前就擅自交付房产供购房户小业主使用。按照建筑法第六十一条：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。合同法第二百八十一条、建设工程质量管理条例第二十六条等法律也有相应的规定。如果擅自使用，除地基基础工程和主体结构外，对于建设工程的质量问题，应该由开发商自行承担。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程
14、的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，本案开发商业主如果对建设工程地基基础工程和主体结构之外的工程质量问题提出权利主张，其主张不一定能得到法院支持。 问题四、欠付（笔误）工程款的利息有无依据问题。 这里主要要分析两个部分的内容，即垫资部分、拖欠工程款部分。对于垫资部分：我国对垫资问题认识现在已经比较明确，只要没有故意规避法律，如果以垫资的名义进行企业借贷，通常认定建筑行业中的垫资行为是有效的，但是对于利息是否应该得到支付。应该根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应
15、予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，本案法院是否支持垫付工程款的利息，主要是依据合同对利息本身有无明确规定，如果没有规定，则不会得到支持。对于拖欠工程款部分：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建
16、设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 问题五、本案建筑公司对在建工程是否有留置权的问题。 根据我国合同法第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复对该留置权作了比较系统的规定，该批复认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于
17、抵押权和其他债权。但是，如果消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 同时，该批复规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 因此，虽然法律规定的留置权甚至高于在建工程的抵押权，但是，本案建筑公司不再享有留置权，因为本案在开发商业主拒付工程款及竣工验收前，建筑工程已经由购房户小业主占有使用，及建筑公司已经丧失了对建筑工程的占有，其留置权已经消灭。而且，即使其仍有留置权，按照最高人民法院的上述批复，该留置权也不一定能够对抗房屋买受人。因此，这也是在本案中造成对建筑公司不利的因素
18、。 启示： 1、审查合同条款。合同条款包括对招投标文件的审查，因为招投标文件的规定，其中很多条款将来就是合约条款，涉及到承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲。如果对招标文件分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。 2、对承包建设工程施工图及工程造价进行审查，避免由于垫资金额超过签约时逾期，进而导致资金困难的局面，甚至延误工程进度； 3、工期审查，避免以后承担逾期竣工的违约金；同时，考虑在合同中约定，逾期竣工违约金封顶条款，避免承担过高的违约金。 4、工程垫资施工时，尽量在合同增加关于工程欠款利息的约定，该约定一方面可以督促建设单位及时支付工程款，另一方面，在建设单位未及时支付工程款时，避免损失扩大。 5、及时提供结算报告，尽量减少逾期竣工的违约金。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。 6、依法行使建设工程的留置权，本案结算未完成，验收手续未办理完毕即让购房业主入住，一定程度上导致了建筑公司无法行使留置权，陷于被动。 专心-专注-专业