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1、精选优质文档-倾情为你奉上不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险在我市实施不动产统一登记以来，原来分属土地、房产、海洋、林业不同部门办理的不动产抵押登记合并到我局统一办理，客观上极大地降低了土地使用权、海域使用权和地上物分别不同部门抵押存在的风险，也方便了办事单位和群众。截至五月二十五日为止，在市区开展不动产登记的十八个工作日内，共发放不动产权证书和不动产登记证明4141本，其中抵押权登记为2271本，占不动产登记量的55%。随着市场经济的发展，大众创业，万众创新的不断驱动，不动产抵押登记必定是我们不动产登记的主要服务类型。对我局来说，开展不动产登记的人员少、业务生、办证量大、责任重。实际上，
2、不动产抵押登记一直存在着巨大的风险和责任，如何把握好不动产抵押统一登记的范围、抵押顺序、抵押环节的衔接，规范不动产抵押登记行为，提高不动产登记人员的业务素质和操作规范，本文试做以下探讨。一 不动产抵押登记类型及其之间的关联和衔接不动产抵押登记依据不动产登记暂行条例实施细则第六十五条规定，按下列类型办理不动产抵押登记（一）建设用地使用权；（二）建筑物和其他土地附着物；（三）海域使用权；（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（五）正在建造的建筑物；（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。其中，建设土地使用权抵押、建筑物和其他土地附着物抵押与正在建造的建筑物抵押有着密不可
3、分的关联。并且如果是商品房开发企业，还存在着在建商品房预购抵押登记。如何做好以上不同类型不动产抵押的衔接，最大限度的降低潜在的法律风险和登记风险。除了有耐于房产交易部门和抵押登记机构之间的密切配合，也有耐于不动产登记工作人员的业务熟练程度、风险防范意识。 以开发企业为例，从招拍挂取得土地开发使用权，缴纳土地出让金后，首先取得土地使用权，并依申请办理了土地使用权不动产证书。由于开发企业之前预付了巨额的土地出让金，土地成本在后期开发阶段必然需要通过融资进行摊薄，最有效最直接的手段就是将土地使用权抵押，为商品房建设筹措资金。有的开发企业可能由于资金短缺，又做起了在建工程抵押。在过去土地管理部门和房产
4、管理部门分别办理土地抵押和房产及在建工程抵押的情况下，房地抵押分离是实际存在的，因而风险同样巨大。现在不动产登记统一后，在土地使用权抵押后，法律是不禁止在建工程作为地上物权可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，开发企业依照取得的四证，既土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证进行开发建设，就可以取得商品房销售许可证，房屋销售如何防范风险，同样值得思考。 早在2010年4月20日，时任银监会主席刘明康在银监会召开的金融形势分析通报会上作重要讲话，为防止抄地、炒房，特别是开发商恶意囤地、圈而不建的行为，银监会要求对经营性用地抵押全部以在建工程方式办理抵押贷款。土地使
5、用权抵押的风险（一）土地使用权抵押，是指单位或者个人依法或依约定，将国有土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利，在不发生转移的前提下抵押给抵押权人的行为。土地使用权的是一种不动产权利的抵押，它有以下特点：(1)用于抵押的土地使用权必须是通过出让方式取得的合法土地使用权，并且是已办理土地登记手续的土地使用权。(2)土地使用权抵押权设定本身并不发生土地使用权转移，只有在债务不能履行时，抵押权人才能依照法定程序处分土地使用权，此时土地使用权才发生转移。(3)土地使用权抵押时，如果地上有建筑物及其他附着物，应随之抵押。(4)土地使用权抵押不得违背土地使用权出让合同的规定。一切以出让合同约定的规划
6、条件和用途设定抵押条件。(5)土地使用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但在转让土地使用权时，应告知抵押权人。特别要说明的是，中华人民共和国担保法第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。（二）土地使用权抵押作为不动产物权抵押担保，抵押权人需要注意以下几个问题：1. 土地价值是否满足垫资额度。经营性土地使用权抵押一般都是在工程前期阶段或工程设计阶段开始，这就要求工程承包方承担一定的风险。为保证总承包方获得与其垫资额度相对应
7、得付款保障，应该通过估价等方式确认土地价值是否足以保障经营性土地上预期的垫资额度，若土地价值小于垫资额度，工程承包方将无法通过土地使用权抵押得到等值的保障。土地权利人所以需要再以在建工程向金融机构申请抵押，以支付工程承包方超额的垫资额度。这样，金融机构也承担着在建工程抵押的风险。2. 土地使用权利人、工程承包方垫资人、抵押权人之间需要找到债权之间的平衡。若已设立抵押权，按照物权法第199条规定“（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿”,不动产抵押清偿按照登记顺序的原则，那么工程承包方只能在土地价值中已有抵押额度以外的部分
8、的范围内的部分范围内得到保障。这样，工程承包方承担的风险更大。三.在建工程抵押的风险（一）在建工程抵押，依据建设部城市房地产抵押管理办法所做的规定，“是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占用的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。此规定在建工程抵押应从二个方面予以规范，一是在建工程抵押的资金使用的专项性，二是在建工程抵押物的合法性。由于在建工程在形态上来说，存在着尚未建造的期权，所以在建工程抵押存在的风险在以下几个方面：1. 在建工程抵押的合同风险。针对在建工程抵押，建设部在城市房地产抵押登记办法规定了抵押合同载明的
9、内容包括国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的三证编号以及施工合同等，所以，在办理在建工程抵押时必须认真查看原件，否则很可能导致在建工程抵押合同无效。2. 在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突的风险。在建工程许多需要工程承包方预先垫资一定比例，往往承包方既要为建设方垫资，还要为建设者我们俗称的农民工支付工钱，当发包方不能支付承包方的工程款时，也就意味着建设者拿不到他们的血汗钱。最高人民法院关于适用若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，2002年6月20日，最高人民法
10、院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。抵押有效和优先受偿权之间存在着法律规范和社会稳定、群众利益之间的矛盾，造成抵押权人的优先受偿权很可能处于有名无实的境地。当然，在实践中也会出现工程发包人与承包人恶意串通套取资金，弄虚作假，导致抵押权在法律上有效，实际无效的尴尬状态。3. 经营性用地开发形成的在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险。开发商开
11、发用地的目的是将在建工程建设好作为商品房向社会出售，而且法律并不禁止取得商品房预售许可的房屋抵押后不得出售，尽管法律明文规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。但是如果抵押人将房屋预售给第三人，由于第三人属于善意取得，抵押权如果要求实现必须通过诉讼程序解决此类纠纷，时间成本和执行难度都超过一般人的承受能力。四土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险在我市于今年五月三日开展不动产统一登记之前，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在住建部门登记。实行不动产统一登记以后，作为过渡期的不动产登记，原来的登记行为继续有效，如何保证分开登记的统一管理不出现偏差，登记时效的统一和合规，需要不断磨合。特别是在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，根据相关法律规定及实践，在在建工程形成之前，以净土地抵押登记，在建工程开始形成之后，土地使用权应连同在建工程转为在建工程抵押。要求必须对原登记的土地办理抵押合同及登记注销手续，并在不动产登记中心签订新的在建工程抵押合同，且重新办理登记。此时如果操作不当专心-专注-专业