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1、贷款诈骗罪的司法认定近年来，随着东南亚金融危机以及美国次贷危机的相继爆发，金融安全问题引起各国的高度重视和关注。金融是现代经济的核心。当前，我国改革开放不断深入，经济持续发展，社会对资金需求急剧上升，金融在国家政治和社会发展以及人民群众经济生活中所起的作用越来越突出。加入WTO后，我国金融机构和相关金融业务逐渐放开，而我国金融市场尚处于发展阶段，现有的法律法规以及相关金融监管制度和举措相对滞后，金融犯罪活动呈现出日益增长的趋势，其中以贷款诈骗犯罪活动尤为突出。贷款诈骗犯罪活动严重扰乱了国家金融秩序，给国家和有关金融机构造成了巨大经济损失，并进一步引发和加大金融风险，依法打击贷款诈骗犯罪活动对于
2、国家经济建设和社会发展稳定具有重大的意义。金融市场的全球化，使得贷款诈骗犯罪面临国际化趋势的严峻考验。西方发达国家惩治贷款诈骗犯罪的立法出现较早，经过几个世纪的不断发展已日趋完善。德国刑法典第256条b规定有信贷诈骗罪；俄罗斯刑法典典176条规定有非法取得贷款罪；美国绝大部分州所实行的都是判例法制度，关于贷款诈骗犯罪的法律规范散见于各州的大量判例之中。同时其对各州的刑事立法起着指导作用的美国法典之中也有关于贷款诈骗犯罪的明确规定。另外法国、瑞士、意大利、日本、韩国、澳门等国家和地区均对贷款诈骗犯罪予以立法，纳入普通诈骗罪范畴予以定罪量刑。我国现行刑法规定的贷款诈骗罪经历了一个变迁的过程。197
3、9年刑法没有规定贷款诈骗罪，对于实践中出现的贷款诈骗行为，构成犯罪的，司法机关则依据诈骗罪追究行为人的刑事责任。1995年，全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定第一次规定了贷款诈骗罪。1997年，修订后的刑法对1995年关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定规定的诈骗手段和法定刑略作修改的基础上，保留了贷款诈骗罪的规定。虽然我国刑法对贷款诈骗罪作了明确规定，但在司法认定方面，如贷款诈骗犯罪与贷款纠纷、贷款欺诈的界定，贷款诈骗主观方面“以非法占有为目的”的认定，内外勾结共同实施贷款诈骗的定性，单位和个人共同实施贷款诈骗犯罪的认定，多次贷款诈骗的认定，贷款诈骗罪数形态问题以及贷款诈骗罪与其他相关罪
4、名的界定等等方面学术界争议颇多，司法实务部门对此种犯罪的认定、处理也存在一定难度。与此同时，贷款犯罪分子的作案手段却在不断变换，作案的方法越来越趋于现代化、职业化、组织化和智能化，故加强贷款诈骗罪的研究，强化对贷款诈骗犯罪的惩治和预防显得尤为迫切和重要。本文结合司法实践和有关刑法理论，对贷款诈骗犯罪相关情况的司法认定问题进行了研究与探讨，力图对个罪能有较为清楚的法律界定，以期对贷款诈骗犯罪的理论研究和司法实践有所裨益。一、罪与非罪的界定罪与非罪的界限标准从本质上应以社会危害性的大小来划定，具体而言就要以法律所规定的犯罪构成特征来界定。（一）、贷款诈骗罪的概念和构成贷款诈骗罪，是指以非法占有为目
5、的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。贷款诈骗罪隶属于诈骗罪，是随着现代经济进一步发展而从诈骗罪中分化出的一种新型经济欺诈罪。贷款诈骗罪的构成要件是：（1）本罪的客体是复杂客体，是国家对金融机构的贷款管理制度和金融机构对信贷资金的所有权。犯罪对象是银行或其他金融机构的贷款，即借款人以信用贷款或者担保贷款的形式向金融机构所借的信贷资金。改革开放以来，尤其在建立社会主义市场经济的体制转型期，金融领域特别是银行信贷业务的犯罪出现了许多新的特点。有的行为人以非法占有为目的骗取银行等金融机构的贷款；有的不具非法占有目的但在取得贷款的过程中使用了欺骗手段；有的使用虚假合同或证明文件骗取银行贷
6、款，有的持续取得贷款，用“后贷”还“前贷”，“拆东墙补西墙”，不断循环；有的取得贷款后拒不还贷；还有的明知资不抵债而买通贷款经办人员获取贷款等等，给金融机构和国家财产造成了巨大经济损失。（2）本罪的客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。“其他金融机构”主要指除银行以外的如农村信用合作联社等具有信贷业务的非银行金融机构，不包括地下钱庄、地下银行等未经银行业监督管理部门批准设立的从事或者变相从事金融业务的机构。 邓宇琼：贷款诈骗罪认定中的若干问题研究，载云南大学学报（法学版），2004年第2期。刑法规定了五种诈骗贷款的方法。一是编造引进资金、项
7、目等虚假理由的；二是使用虚假的经济合同的；三是使用虚假的证明文件的；四是使用徐建的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；五时以其他方法诈骗贷款的。以其他方法诈骗贷款的，主要指上述4 种情形以外的诸如伪造单位公章、印鉴或者借款后故意转移财产或拒不归还的；取得贷款后随即以转移资产等其他方式逃避债务，拒绝还款义务的等等。另外，骗取的贷款必须达到数额较大的标准，所谓“数额较大”，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第五十条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在二万元以上的。未达到数额较大标准的行为，属于贷款诈骗的一
8、般违法行为，不能以贷款诈骗罪论处。（3）本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁，具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。目前，单位诈骗金融机构贷款现象频繁发生，对于单位贷款诈骗贷款行为的定罪，理论和实践中有很多争议。由于我国刑法第193条关于贷款诈骗罪的规定没有明确单位可以成为本罪的主体，这就意味着单位不能成为贷款诈骗罪的主体。同时2001年1月21日最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要明确规定单位不能构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占
9、有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。（4）本罪的主观方面必须出于故意。贷款诈骗罪的故意只能是直接故意，也即只有明知自己的贷款诈骗行为会发生侵害金融机构对贷款的所有权这样一种社会危害性，而希望骗取并占有贷款这种结果发生的行为，才能构成犯罪，间接故意 间接故意能否构成贷款诈骗罪，理论界存在不同认识。有观点认为，贷款诈骗罪的主观特征可以是间接故意，贷取款项时，不是蓄意取财，而是抱着先把款项拿到手，能侥幸取得经济利益就归还贷款，不能取得经济利益履行义务的，就拒不返还。具体参见白建军:金融欺诈及预防，中国
10、法制出版社1994年版，第16页。和过失均不能构成此罪。另外，贷款诈骗罪的主观故意可以产生在事前即预谋故意，也可以产生在事后，如骗取贷款后拒不归还等。但无论贷款诈骗的故意产生在事前或事后，其均由行为人的直接故意所支配。刑法中的希望和放纵，均是针对危害结果而言，贷款诈骗犯罪的结果是占有贷款。据此，贷款诈骗不可能是放任而只能是希望。同时，本罪的主观目的是非法占有金融机构贷款。如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的，即使在申请贷款时使用了欺诈手段，如为了解决生产经营过程中的资金紧缺问题，编造理由申请贷款，贷款到手后也确实用于生产和经营，案发时能够归还，或者不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不
11、善、市场风险等，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。本罪的犯罪动机多种多样，有的是为了挥霍，有的是为了进行其他违法犯罪活动，但是动机不影响本罪的成立。可以说，贷款诈骗罪主观方面认定中最为关键的问题是行为人是否具有非法占有的目的，这是区别罪与非罪，此罪彼罪的重要标志。对于“非法占有”目的的认定，本文将予以进一步阐述。（二）、贷款诈骗罪与贷款纠纷、贷款欺诈的界定贷款诈骗与贷款纠纷、贷款欺诈的界限，是长期困扰司法机关的一个重要问题。从理论上说，贷款诈骗罪与贷款纠纷、贷款欺诈的界限相当明显，并无疑难之处，但从实际来看，界限却总是不清晰。可以说，贷款诈骗与贷款纠纷、贷款欺诈从各自的成立要件角度而言，是比较明确的，
12、但成立要件的符合性判断则相当复杂。故而严格的说，贷款诈骗、贷款纠纷和贷款欺诈的界限不是理论界限问题，而是事实认定问题。社会经济活动中的贷款行为本身具有一定的风险性，实践中银行或者其他金融机构出现损失贷款的情况是正常的，事实上，也确实有一些人由于经营不善，致使企业亏损，无法偿还贷款；或因市场行情发生变化，没有取得预期收益而无法归还贷款等。就贷款人没有到期偿还贷款这一后果而言，这种情况又与贷款诈骗行为十分相似。但是，对于这种由于经营不善、市场行情变化等原因而产生的无力偿还贷款的情况，不能以贷款诈骗罪定性。全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要明确指出：“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款
13、，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因为不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。” （1）贷款诈骗罪和贷款纠纷的界定。贷款纠纷指金融机构与借款人之间，在履行借款协议，实现各自利益的过程中，对贷款合同规定的权利义务发生争议而产生的经济纠纷。造成纠纷的原因通常是一方或双方违约引起的，并以民事法律行为为前提，因而双方之间形成的是一种基于合同之债的民事法律关系。贷款诈骗罪中行为人因其贷款诈骗行为而与国家形成了刑事法律关
14、系，同时行为人也与银行等金融机构形成侵权之债的民事法律关系，尽管行为人贷款时同贷款人签订了贷款合同，但因其欺诈而导致合同无效。根据前一种法律关系应承担刑事责任，而根据后者其应承担民事责任。贷款诈骗和贷款纠纷都发生在履行合同的过程中，都可能不归还贷款本息，都可能丧失还本付息的能力等。但二者发生的条件不同，且社会危害性程度也不同，反映了两种不同的法律关系。贷款纠纷和贷款诈骗罪是罪与非罪的问题，有着质的区别。有学者认为，贷款诈骗和贷款纠纷罪主要的区别是：行为人是否具有非法占有贷款的目的以及行为人是否采取了欺骗手段骗取贷款，其中最关键的是要查明行为人是否有非法占有目的。 刘宪权、杨兴培：刑法学专论，北
15、京大学出版社2007年版，第410页。实践中，贷款到期不能归还的原因很多，有的可能是经营不善致使企业严重亏损，有的是故意编制谎言、使用虚假证明文件骗取贷款等等。区分贷款诈骗罪与借款纠纷的界限，需把握以下几点：一是在行为动机方面，正常借贷关系中行为人借款的动机一般是为了从事正当的生产、经营活动，而贷款诈骗犯罪中的行为人贷款动机则多用于个人挥霍或者进行非法经营活动；二是客观行为方面，借款纠纷当事人一般不采取虚构事实或者隐瞒真相等欺诈手段，及时有的确因正当用途需要借贷，进而用编造谎言的手法借到贷款，后因种种客观原因如生产行情发生变化、天灾人祸致经营困难等导致不能如期偿还贷款，但是不赖账，尽其所能积极
16、筹款还贷，一般不能认定为贷款诈骗行为；三是发生了不能到期归还的结果时候，考察行为人在申请贷款时，履约能力不足的事实是否已经存在，行为人对此是否有认识；如果无法履约的原因形成于贷款之后，或者行为人对自己无法履约缺乏认识，即使到期不能归还，也不能认定为贷款诈骗，而应该以贷款纠纷处理；四是行为人在取得贷款后是否积极地将贷款用于借款合同所约定的事项，如果按照约定用途使用，尽管行为人在到期后无法偿还，则不能认定为贷款诈骗行为。而对于行为人在一定时期内，向一家金融机构多次贷款，或向几家金融机构贷款，以后次获取的贷款偿还前次的情形，即属通常所说的 “拆东墙补西墙”的方式获得贷款，是贷款诈骗罪与贷款纠纷难以区
17、分的一种既常见又特殊的现象。行为人在一定时期内，连续多次实施以欺骗手段获取贷款，用后一次获取的贷款归还前一次的部分或者全部贷款，后一次的贷款数额总是高于前一次的贷款数额，最后无力偿还贷款的金额巨大。此种行为，既非均为贷款诈骗，也不一概属于贷款纠纷，需要通过整体考察获取贷款的手段与方式、各次贷款的用途和去向、归还贷款的原因与情形等事实，进而得出妥当的结论。对于行为人有偿还能力，其采取此种方法只是为了满足生产需要，但通过正常贷款程序又有困难的，特别是无法证明其有非法占有目的或无法否定现存证据疑点的，即不能以贷款诈骗罪论处，行为人确有非法占有目的应当以贷款诈骗罪论处。另外还涉及到数额计算的问题，对此
18、理论界有不同的观点，一是按照累计数额计算 欧阳涛、王永昌：诈骗罪的剖析与对策，中国人民公安大学出版社1988年版，第167页。；二是以受骗单位或者个人因行为人的贷款诈骗行为而遭受的实际损失作为行为人的贷款诈骗行为的定罪数额 李文胜、钱舫、王跃峰、祝二军：扰乱市场秩序罪的认定和处理，中国检察出版社1998年版，第153页。；三是以行为人实际获得的非法所得作为连环贷款诈骗行为的定罪数额，即以行为人最后一次实际骗得的数额，加上前几次骗得尚未偿还的数额为标准 高铭暄主编：新型经济犯罪研究，中国方正出版社2000年版，第285页。；四是根据行为人连续行骗数额的用途来计算其数额；如果行为人将诈骗所得的贷款
19、用于个人合法经营活动，给银行等金融机构造成的危害不大，且己经偿还的数额，可不予累计计算；若行为人用诈骗所得的贷款用于个人挥霍享受或者从事违法犯罪活动的，即便已经偿还，也应当连续计算 金凯主编：侵犯财产罪新论，知识出版社1988年版，第230页。本文以为，如果构成贷款诈骗罪，需通过各次贷款与还贷的具体情形，判断何次还款属于贷款诈骗既遂后的返还财物，何次还款属于正常贷款后的还贷，进而合理确定贷款诈骗数额。例如行为人每次均编造虚假的经济合同、虚假的证明文件骗取贷款，取得贷款后更不不用于生产经营，而是挥霍或者非法活动，在贷款人反复催讨的情况下，不得已通过新的贷款偿还前次贷款的，应将所有贷款数额的总数认
20、定为贷款诈骗数额。（2）贷款诈骗罪与贷款欺诈的界定。在现实中，有人为取得金融机构贷款，可能或多或少会使用欺诈手段，因此，在审理因出现资金风险或造成经济损失而形成的金融借贷纠纷案件时，尤其注意区别贷款诈骗犯罪与贷款民事欺诈行为。贷款诈骗行为是一种广义上的贷款欺诈行为，为此有学者将贷款诈骗行为称为非法占有型贷款欺诈，而将狭义的贷款欺诈行为称为虚假陈述型贷款欺诈或骗借贷款行为。二者在主观上都意图欺骗金融机构，客观上都实施了一定程度的欺诈行为，且未能偿还到期贷款。二者的区别可体现为以下几个方面：（1）行为人主观故意的内容和形态不同。二者主观上故意的内容不同。贷款诈骗罪行为人的目的是非法占有金融机构的贷
21、款，主观上没有要偿还贷款款项的意图，而贷款民事欺诈行为人弄虚作假的目的是为了使金融机构同意发放贷款，并不具有非法占有的目的，往往会按照贷款合同所规定的用途使用贷款且在贷款到期后积极偿还，具有履行借贷合同所约定义务的意图。另外，贷款诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意，而贷款民事欺诈行为的主观方面既可以是直接故意，也可以是间接故意。（2）法律上对于欺诈行为有无财产数额的要求不同。民事欺诈无数额要求，贷款诈骗罪在刑法上要求符合“数额较大”的要求，根据当前立案追诉标准，一般以“2万元以上”为数额较大的起点。（3）行为性质和责任追究方式有所不同。贷款诈骗罪与贷款民事欺诈虽然都是欺骗行为，但
22、性质不同。在贷款诈骗罪中，由于行为人最终目的是非法占有金融机构的贷款，因此对该行为应根据其对社会危害程度的大小和轻重，用刑法调整。而贷款民事欺诈行为往往是一种意思表示有瑕疵的私法行为，应用民法通则、合同法等调整。因此前者属经济犯罪范畴，后者属民事经济纠纷范畴。贷款诈骗罪的社会危害性较大，依法应受到刑事制裁。对于贷款民事欺诈，根据我国民法通则第58条之规定属无效行为，但国家对此不一定都予以干预，可通过借贷者与金融机构协商解决。当然，贷款欺诈也有一定的社会危害性，如果给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节，也可能构成其他刑事犯罪。（4）客观上有无基本偿还贷款行为不同。贷款诈骗罪的行为目的就是为了
23、非法占有金融机构的巨额贷款，客观上没有基本的偿还贷款行为，犯罪行为人骗得贷款后，或者携款逃逸，或者挥霍一空。有时行为人也可能偿还小部分贷款，但这仅是一种假象，实质是为骗取对方的信任从而达到非法占有大部分贷款的目的，结果大部分贷款仍然不会归还到位。但是对于贷款民事欺诈行为而言，行为人往往按借贷合同的使用要求正确使用贷款后，会积极筹备资金返还贷款，有时不能偿还往往是由于经营失败等原因而不是为了据为己有。（5）行为的完成形态不同，贷款诈骗罪是结果犯罪，在完成形态上有既遂和未遂之分，而对于贷款民事欺诈行为，该行为只存在成立和不成立之别，不存在既遂、未遂之分。在司法实践中，我们不能单纯以行为人使用了欺诈
24、手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还，就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的，而应坚持主客观一致的原则具体情况具体分析，对行为人贷款时的履约能力、取得贷款的手段、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上，判断行为人是否具有非法占有的目的，同时还要把握骗取的贷款金额是否达到追究刑事责任的标准，以界定贷款诈骗罪与贷款民事欺诈行为。如行为人在贷款时虽然采用了一定的欺诈手段，但在主观上并没有非法占有贷款不还的目的，而是由于经营不善或市场变化等原因而致使其到期无力偿还贷款，或者基于某种原因而故意拖欠贷款，属贷款欺诈，不能按贷款诈骗犯罪处理。 刘杰：经济刑法概论，中国
25、人民公安大学出版社2003年版，第194页。当然，如若给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节，涉嫌骗取贷款罪等犯罪行为的，则以相关罪名处理。司法实践中还应注意以下相关因素：行为人的资信情况；行为人的还款能力；行为人是否故意逃避债务等。如果行为人在申请贷款时虽有欺骗的手段，但其是为了解决生产经营的急需，或生活急需，而打算日后归还的，因其不具有非法占有的目的而不能认定构成贷款诈骗罪。对于不具有非法占有的目的的，但在申请贷款时使用了欺诈手段的，银行可以根据有关规定给予停止发放贷款、提前收回贷款或加收利息等办法予以处理。（三）、“非法占有为目的”的界定我国现行刑法第二编第三章第五节“金融诈骗罪”共规
26、定了包括集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗等8个具体罪名，其中只有第192条集资诈骗罪和第193条贷款诈骗罪分别规定了“以非法占有为目的”的构成要件，其他6个金融诈骗罪均没有类似规定。这就使得刑法理论界和司法实践中对此问题产生很大分歧,对“非法占有为目的”存在不同的认识。一种观点认为，“非法占有为目的”是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或者第三者占有，此种观点也称为“意图占有说”；还有一种观点认为“非法占有为目的”包括两种情况，一是以非法暂时占有、使用为目的，二是以不法所有为目的，对非法占有目的或不法所有目的，不能理解为只是意图占有或者控制财物，而应当包括利用和处分财
27、物的目的在内，这种观点称为“不法所有说”。一般认为，犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。犯罪目的突出影响故意犯罪的定罪问题，成为区分罪与非罪，此罪和彼罪的标准，并且能够反映除行为人的主观恶性和社会危害程度，对于定罪量刑有相当重要的意义。贷款诈骗犯罪中，非法占用目的作为一种主观上的心理活动，如何在司法实践中得到证明，也是一个不小的难题。本文以为，在认定行为人主观上的非法占用目的时，应当坚持主客观相一致的原则，着重把握好以下几个方面的问题：1“非法占有”民事和刑事法上的区别贷款诈骗罪的“非法占有”与民法意义上的占有既有联系又有
28、所区别。民法中，为了更好的体现所有机心寸物的所有，将所有权划分为四项权能，“占有”只是其中的一项，所有权人可以将四项权能中的任何一项转移给他人而不影响其对物的所有权。所以，拥有占有权的人并不一定是物的所有人。所有权人失去对物的占有，也不会因此而失去了使用、收益、处分的权利。刑法中的“非法占有”则不同，行为人一旦占有他人的财物，就财物所有权人而言，不但失去了对财物的占有权，同时也失了对财物使用、收益和处分的权利。刑法上的占有比民法上的占有是更为现实的概念，刑法意义上的非法占有，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管理，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表
29、示。即不能将“不法占有”简单地与民法上的所有权的四种权能之一的“占有”因语词的一致而简单等同。准确地说，这里的“不法占有”应当理解为“不法所有” 马克昌：金融诈骗罪若干问题研究，载人民检察2001年第1期.。本文认为，贷款诈骗罪中的占有因理解为行为人将不属于自己的公私财物作为自己的财物加以使用、收益和处分。前述“意图占有说”和“不法所有说”存在的分歧也主要集中在对“占有”的问题上。占有原是民事法中的概念，在不同的法律体系中，对其理解也是不同的，刑法上的“非法占有”和民法上的“非法占有”就具有不同的意义。根据民法相关理论，非法占有是指没有法律依据，也没有取得所有人的统一而占有他人的财产，可分为善
30、意占有和恶意占有，善意占有是受到民事法律保护的。而刑法意义上的非法占有则排除了善意占有这种形式，即刑法意义上的非法占有排除了善意占有此种形式。“意图占有”说并没有把善意占有排除在外，是值得商榷的，故本文支持“不法所有说”观点。2“以非法占有为目的”是否有必要 有学者认为，贷款诈骗行为有两种形式，一种是非法占有的贷款诈骗，即行为人采取诈骗方法骗取贷款，并直接将贷款据为己有，主观上具有占有贷款故意的行为；另一种是虚假陈述的贷款诈骗，即行为人在不符合贷款条件的情况下，采取诈骗方法获取贷款，意图通过使用贷款经营牟利，主观上只有使用贷款故意的行为。为了有效打击贷款诈骗犯罪，建议取消刑法第193条贷款诈骗
31、罪中“以非法占有为口的”的限制，凡是以诈骗手段骗取金融机构的贷款，数额较大的行为都以贷款诈骗罪处理 李文燕、姜先良：关于贷款诈骗罪几个问题的思考，载赵秉志主编:新千年刑法热点问题研究与适用，中国检察出版社，2001年版，第1200页。；有学者认为，对于经济欺诈犯罪，发达国家的刑法大多采用非目的犯的立法方式，不要求行为人的非法占有目的。如德国刑法典第256条B规定了信贷诈欺罪，即只要行为人在关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请中，就有利于借款人且对其申请的决定具有重要意义的经济关系提出不真实或不完全的资料，而其对申请的判断又非常重要的，可处三年以下自由刑或罚金 徐久生、庄敬华泽：德国刑法典，中国
32、法制出版社，2000年版，第186页。；有的学者认为，贷款诈骗罪限制“以非法占有为目的”，会使得我国金融机构信贷安全得不到应有的保障，因为司法实践中，很多贷款诈骗行为由于“非法占有为目的”难以证明，导致放纵了一些罪犯；也有学者认为对贷款诈骗行为而言，行为人是否具有“以非法占有为目的”的犯罪口的是区分罪与非罪、此罪与彼罪的主观构成要件，立法上进行这样的规定是必要的而且是合理的。本文认为不应删除贷款诈骗罪中“以非法占有为口的”规定。占用贷款的欺诈行为确实具有较大的社会危害性，将一时占用的贷款欺诈行为能否作为犯罪行为处理，因在很长一段时间内我国刑法没有做出明确规定，对此理论和实践中争议较大。直至20
33、06年6月29日全国人大常委会通过刑法修正案（六）中专门增设了骗取贷款罪，明确将以欺骗手段占用贷款，给金融机构造成重大损失或者情节严重的行为单独设罪，进而解决了这一理论和实践中长期争议不休的问题。但需要明确的是，虽然现行刑法将占用贷款的欺诈行为纳入了调整范围，但这并不应该影响对贷款诈骗罪的认定和处罚，也不能因为刑法将占用贷款诈欺行为犯罪化了，而认为就要取消贷款诈骗罪。刑法既然将非法占有目的作为构成贷款诈骗罪的必要要件加以规定，我们就必须严格加以论证。虽然刑法修正案（六）增设了骗取贷款罪，可以打击以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损害或有其他严重情节，但不是非
34、法占有的目的犯罪行为。但“以非法占有为目的”区分了贷款诈骗罪与骗取贷款罪，且贷款诈骗罪的法定刑要比骗取贷款罪的法定刑要重，规定这样的处罚的正当性根据就在于贷款诈骗罪中的行为人的主观恶性要大，即它是“以非法占有为目的”，而骗取贷款罪则不需要具有此种目的，因此，“以非法占有为目的”立法规定的存在具有其合理性和必要性，它不仅划清了贷款诈骗罪与一般借贷纠纷以及与其他贷款犯罪的界限，这无论在立法上还是在实践中都有着极为重要的意义。另外，本文也不同意因为实践中“非法占有为目的”内容难以证明，而不把该目的作为构成贷款诈骗罪的必要要件。其实，只要我们掌握一定的标准，对行为人非法占有的目的的认定也并非十分困难。
35、“非法占有目的”虽然属于行为人主观上的心理活动，但是主观是见之于客观的活动，往往通过其客观行为表现出来。实践中，某些行为本身就足以证明行为人主观上具有非法占用的目的。3“以非法占有为目的”之司法认定关于如何认定行为人有“非法占有目的”， 1996年12月16日最高人民法院通过的关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释中的相关规定可以作为参考。解释规定，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，
36、或者致使集资款无法返还的。全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要在明确了金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪的同时，还指出认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，做到既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。同时根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6
37、）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。也有学者认为，实践中，既需要根据证据认定行为具有非法占有的目的，也可以根据客观事实，推定行为人是否具有非法占有目的，如具有以下情形的，就可以推定行为人具有贷款诈骗罪的故意与非法占有目的：（1）贷款后携款潜逃的；（2）没有按照贷款用途使用贷款，而是用于挥霍导致无法偿还贷款的；（3）擅自改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大损失，以致无法偿还贷款的；（4）使用贷款用于赌博、走私、非
38、法经营等违法犯罪活动；（5）为牟取不正当利益，改变贷款用途，造成重大损失的；（6）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；（7）违反规定，将贷款汇往境外的；（8）骗取贷款后，拒不承认贷款事实的。 张明楷：刑法学（下册），法律出版社1997年版，第648-649页。前述全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要规定的7种情形都是以“行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还”为前提条件的，既不能仅根据7中情形就认定行为人具有非法占有目的，也不能单纯以贷款资金不能归还就按贷款诈骗罪处理。另外，上述学者列举的8种情形推定出行为人具有非法有占有之目的的观点涉及的是我国刑法理论上虽有研究但目前依
39、然不够深入的司法推定问题。司法推定是一种由果溯因的反向思维，要保证证明活动的客观准确，在运用司法推定时应遵循一定的规则。有学者认为，只有在根据客观行为推出的心理状态是唯一的情况下，运用司法推定才是可行的。 刘宪权：金融犯罪刑法学专论，北京大学出版社2010年版，第472页。人的活动是人的主观思想的外向化，客观化，因而他反应认得思想，因此在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，综合所有事实，经过周密论证，排除其他可能性才能得出正确结论。我们认为，只要掌握一定的标准，对行为人的非法占有目的的认定也并非十分困难，将相关因素综合起来考察，通过多方位客观行为全面考虑行为人主观心态，进而得出
40、是否有非法占有贷款的目的。 张玉勇主编：定罪量刑实用手册(上卷)，中国方正出版社1998年版，第650页。判断行为人主观上具有非法占有贷款的目的，须同时具备以下客观事实：一是行为人是通过欺诈的手段取得贷款的；二是行为人到期不能归还贷款；三是行为人贷款时就明知不具有偿还能力，或者贷款后实施了携款逃跑、肆意挥霍、隐匿财产、转移资金等行为以逃避还款义务等。并将上述因素综合起来考察，通过多方位客观行为全面考虑行为人主观心态，从而得出是否有非法占有贷款的目的。在司法实践中，我们一定要根据主客观相一致的原则，既要避免单纯根据到期不能归还贷款而客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述而放纵犯罪，而应当根据案件具
41、体情况具体分析，同时允许被告人提出相反证据，克服司法推定在特殊情况下的瑕疵，实事求是地对行为人的行为作出准确的判断，确保有罪有人受到惩处、无罪的人不受追究，维护社会金融管理秩序的稳定，促进社会经济健康、良性发展。- 36 -二、共同犯罪的界定根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立须具备三个条件，即主体须有两个以上具有刑事责任能力的人，客观方面各个共同行为人必须有共同的行为，主观方面各个共同行为人必须具有共同的故意。贷款诈骗罪属于直接故意犯罪，从其特征上来看，当然存在共同犯罪的形态。实践中大量存在的二人以上共同实施贷款诈骗行为以及内外勾结骗取金融机构资金等行
42、为既为共同犯罪的表现形式，在具体认定时既不能遗漏应追究形式责任之人，也不能刑及无辜，还应使每个人罪行相当。本文对司法实践中有关贷款诈骗罪共同犯罪形态的较为特殊的几个特殊情形进行分析探讨。（一）内外勾结共同实施贷款诈骗行为的定性问题对于银行或者其他金融机构工作人员与非金融机构工作人员内外勾结，采取冒名贷款或者其他欺骗手段骗取贷款行为如何定性，理论和实践中存在争议。有的学者认为，对于金融机构工作人员以非法占有为目的，与非金融机构工作人员内外勾结，采取欺骗的方法骗取贷款的，对于金融机构工作人员应当以贷款诈骗罪的共犯论处，因为在这类案件中，非金融机构工作人员一般起到主要或者关键作用，此即“贷款诈骗说”
43、；有学者认为，对此情况应以贪污或者职务侵占罪定性，因为这些行为在形式上是一种贷款诈骗行为，但是其中的贷款诈骗行为主要是利用金融机构行为人的职务之便实施的 刘宪权、卢勤忠：金融犯罪理论专题研究，复旦大学出版社2005年版，第559-560页。，此种观点亦称“职务犯罪说”；也有学者主张对于内外勾结骗取金融机构贷款的行为，应按照法规竞合（也有的认为是想象竞合）的原则，从以重罪处罚，既内外勾结利用银行或者其他金融机构机构工作人员的职务便利共同骗取本单位贷款的，同时构成贪污罪（或者职务侵占罪）和金融诈骗罪的，属于法规竞合，应当从一重罪既金融诈骗罪定罪处罚，也称“竞合说”；也有的学者认为，对内外勾结骗取贷
44、款的案件，除了考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪中的核心角色从而确定共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪，如何定罪的问题。 陈家林：共同正犯研究，武汉大学出版社2004年版，第308页。“贷款诈骗说”把犯罪客体作为判断共同犯罪性质的唯一标准，显然有失偏颇，它没有考虑到贷款诈骗罪的基本构造，没有区分内、外部人员在共同犯罪中起的作用如何，“职务犯罪说”没有考虑到金融机构工作人员并非都是贷款审批决定人，贷款诈骗的实施以及得逞与工作人员的植物无关，不能全部以职务犯罪的共犯论处。“竞合说”也存在不足之处，存在明显的不足之处。因为在有的情况下这种共
45、同犯罪行为并非均构成贷款诈骗罪与职务犯罪，比如在共同犯罪行为不符合贷款诈骗罪的基本构造时，就只能构成职务犯罪的共同犯罪，这时竞合说则无从适用。同时，这也会造成同种性质的犯罪行为处罚失衡的状况，外部人员与银行或者金融机构的工作人员相勾结骗取贷款的共同犯罪行为，都是侵犯了信贷管理秩序和公私财产的所有权，但却分别定法定刑明显存在差异的贪污罪（职务侵占罪）、贷款诈骗罪，不甚合理。本文认为，对于银行或者其他金融机构工作人员与非金融机构工作人员勾结骗取骗取贷款的定性，不能一概而论，应根据案件的具体情况，结合犯罪构成要件加以具体分析。1构成贷款诈骗罪的共犯，必须以行为人相互之间有通谋为前提。如果银行或者其他
46、金融机构工作人员在贷款诈骗行为实施前及实施过程中与贷款诈骗人之间没有通谋，不构成贷款诈骗罪的共犯。如外部人员以非法占有为目的，请求金融机构工作人员帮助但没有明确告知占有的故意，且占有贷款的行为主要是由非金融机构工作人员采取欺骗的方法实施的，金融机构工作人员只是在不知情的情况下客观上实施了相关的配合和帮助行为，或者收受好处或者处于人情关系，在工作中严重不负责任，违法国家规定发放了贷款，构成犯罪的，对于金融工作人员的行为应按违法发放贷款罪定性处罚。2金融机构的工作人员与非金融机构人员内外勾结不是以非法占有为目的，而是以转贷牟利为目的或以其他使用为目的，以欺骗的手段套取银行或者其他金融机构贷款，即内
47、外勾结骗取使用贷款行为的定性，一般应当以挪用公款罪或者挪用资金罪的共犯论处。但是，如果在这类案件中，非金融机构工作人员在故意的产生和行为的具体实施中均起着主要作用，则应对相关行为实施者应以高利转贷罪或者骗取贷款罪的共犯论处。因为在此情形中，非金融机构的工作人员将获取的贷款转手贷给其他单位或个人并收取高额利息，或者以欺骗手段在获取银行或者其他金融机构的贷款后加以滥用，符合刑法中关于高利转贷罪或骗取贷款罪的构成要件。3金融机构的工作人员与非金融机构人员内外勾结以非法占有为目的骗取贷款的行为。在讨论此行为性质前，须说明一下银行或者其他金融机构的贷款管理的一般程序。按照中华人民共和国商业银行法以及“贷
48、款新规”即“三个办法一个指引”（流动资金贷款管理暂行办法、个人贷款管理暂行办法、固定资产贷款管理暂行办法和项目融资业务指引）的相关规定，银行贷款发放执行的是审贷分离、分级审批的内部控制制度，一般包括等借款人申请、银行或者金融机构受理、信贷管理部门组织人员进行贷前调查、形成报告报主管人员审批、借贷双方签订合同、金融机构发放贷款、贷款人进行贷后检查、贷款收回等。明确相关贷款流程，对于认定一般主体与银行或者其他金融机构工作人员勾结骗取贷款的行为性质，特别是银行或者其他金融机构工作人员是否利用职务之便认定问题具有重要意义。（1）银行或者其他金融机构负责审批贷款业务的工作人员与外部人员相互勾结共同诈骗贷
49、款。对此，理论界有两种意见，一种意见主张以主犯身份定罪，即银行或者其他金融机构工作人员为贷款诈骗活动提供帮助的，一般是以贷款诈骗罪的共犯论处。如果诈骗贷款行为是在银行或者其他金融机构工作人员的组织、策划下，与外部人员共同实施的，外部人员只起了辅助作用，则犯罪的性质变成了贪污罪或者职务侵占罪，而不能认定为贷款诈骗罪。另一种意见主张，身份犯与非身份犯共同犯罪的，以身份犯的实行行为性质定罪，即对于银行等金融机构中负责审批贷款的工作人员与外部人员共同骗取贷款的，应依法定贪污罪或职务侵占罪，而不能以贷款诈骗罪论处。本文认为，应根据不同情形区别对待：诈骗贷款行为是在银行或者其他金融机构工作人员的组织、策划下，与外部人员共同实施的，即金融机构贷款审批人员以非法占有为目的，主要利用自己职务上的便利，但为了完成犯罪活动的需要，邀请非金融机构工作人员参与作案，例如帮助提款，伪造某些证明文件、单据等。事