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1、精品学习资源刑事诉讼制度改革的如干问题下 二 立法动向与计策第一，增加证人出庭的例外；我们国家的制度，往往是例外与原就不分；要想让证人出庭，必需规定哪些情形下可以不出庭，划清边界；目前大家公认的有以下几种情形 : 一是简易程序可以不需要证人出庭，书面审就可以了；对于可能判处三年以下有期徒刑的案件有这个规定；二是一般程序简便审；三年以上有期徒刑到无期徒刑，被告人认罪的，这个也不用出庭；由于被告人都已经认罪了，对主要事实比较清晰，没有争议了；三是控辩双方对某证人证言笔录没有任何争议；如法官个人认为证人特别关键的也可以要求证人出庭，但原就上双方都不行要求例外；当然仍可以增加一点，就是证人向侦查人员做
2、完证以后突然身亡，或者发生意外事故，或者是由于不行抗力难以到庭的，那就是例外；其次，证人必需出庭；证人该出庭不出庭的证言笔录无效，这是增加的规定；没有这个制裁的后果，那可能就没有证人出庭；第三，证人应当出庭经合法传唤拒不到庭，可实行强制措施，包括动用拘传手段；过去把作证当作公民的民主权益，权益和义务颠倒了，这一点最近在观念上发生了重大变化；法律规定每个公民都有权益同犯罪作斗争，这在民想法义上、在政策上是对的，但在法律上不行，由于权益是可以舍弃的；所以法律上必需让作证从权益转化成义务，设立强制作证的义务，这个观念现在转变过来了；假如证人到了法庭上仍不愿作证，就可能构成藐视法庭罪；这是从英国学来的
3、，最高可判六个月监禁，这样可以增加法庭的权威；欢迎下载精品学习资源的，可以让证人在隐秘的场所作证，或在法庭上放作证的录像带；仍可以让证人在另外的一个地方作证，而只在法庭做一个影像，不需证人到场； 三 两点反思第一，案卷笔录中心主义的弊端；中国的法庭制度，有一个最大的难题是案卷笔录中心主义，也就是以案卷笔录为中心的裁判；经过十年争论，我认为中国刑事诉讼最大的问题不是引进英美法系模式或是保留大陆法系模式的问题，而是没有法庭审判、程序不能发挥作用的问题；中国刑事诉讼真正的裁判不在当庭，而是在庭后的阅卷调查，庭后的行政审批；承方法官向庭长、院长汇报，向审判委员会汇 报，向上级法院汇报，这才是中国判决产
4、生的真正的途经和来源，问题的根源在这里；令人担忧的是 : 案卷笔录照样移送法院，在法庭上畅行无阻，不受任何的限制，在这种情形下，证人出庭能解决问题吗 . 某地法院审理了一个抢劫案，三个证人证明被告人有抢劫行为；律师建议这三个证人出庭作证，结果三个证人都转变了原先的证言，说当时受到公安机关个别侦查人员的欺诈和引诱，从而推翻了原先的证言；但是后来判决书却这样写到: “三名证人当时在法庭上说的话，没有任何方法自己证明真实性；因此本院接受他们向警方所作的笔录”；我在有些立法争论中提出一个问题，证人出庭又能怎么样呢 . 仍旧是照样念笔录，接受笔录；英美法与大陆法有一个共同点，只要证人出庭，他的笔录是不能
5、代替的，应以当庭证言为准，而我们现在的证人出庭却可以照样接受笔录；曾有学者感叹: “法官宁可信任证人向警察说的话，也不信任证人向法官本人说的话”；就是非要经过一个空间环节，经过一个传播途径，接受传闻证据，这的确令人担忧；对此问题，国外的做法是: 侦查笔录到检察官处为止，侦查笔录只为公诉服务，审判过程特地制作审判笔录；到了二审，只审查审判笔录，不看侦查、起诉笔录；到了最高法院更只看审判记录；美国法学家帕克把诉讼模式概括为两种: 一种是正值程序，一种是犯罪掌握；犯罪掌握模式是接力竞赛，正值程序欢迎下载精品学习资源上的漏洞；我们跟西方的区分就在这里；其次，没有救济；证人该出庭不出庭要不要宣告证言无效
6、. 谁来宣告 . 一审证人该出庭不出庭，到了二审要不要宣布证言无效. 这些问题是我们特别担忧的；法院有没有一种预备对严峻的程序违法，包括证人不出庭的宣告证据无效的预备. 可以说，到现在为止，法院是做不到的；五、刑讯逼供问题如何解决刑讯逼供问题，这是刑事诉讼法修改中的一个重中之重；刑讯逼供问题不用多说，它的现状、危害，大家都耳熟能详；要解决中国的刑讯逼供问题，立法者包括最高人民检察院可以说是煞费苦心，预备在刑诉法修改中接受一些方案 : 一 增加侦查讯问过程的公开度、透亮度增加侦查讯问过程的公开度、透亮度的问题目前已经得到高度重视；刚才已经讲过，让律师在讯问过程中在场，整个讯问过程中同步录音、录像
7、，开头实行这样的改革；同步录音、录像真要搞的话，信任对治理刑讯逼供有好处，关键是要同步，不能有遗漏；世界上接受同步录音、录像最早的是英国，英国在 1994 年由国会通过法律，是一项关于录音、录像的实施法；这个法律规定，警察讯问在 2000 年前一律录音，在 2000 年以后一律录像，要同步；产品制造商特地为英国侦查机关供应了一套特别的录音录像设备，其背后有一个数字记录，一个录像带大致有几十万个数字；一般来说，有两套录像带同步录， 讯问一开头，录像带立刻就开头记录；录完以后，一式两份，要由预审法官、律师、警察和犯罪嫌疑人签字；一份交给法官封存，一份保留在警察手中制作讯问笔录；假如将来在法庭发生争
8、议，比如被告人说被刑讯逼供了，或者录像带被剪辑了，就立刻调用法院储存的那份，两个录像带进行核对，只要有剪辑，即推定发生刑讯逼供；英国仍构建了几个制度，其中一个制度是英国内政部往英国 43 个警察局派羁押官；羁押官的警衔相当于当地警察局的副局长，其工资、薪水、福利等都由伦敦警察总部领取；他的欢迎下载精品学习资源而不是由当地警察局聘请，这样保证了录音录像师的中立性；现在公安部和最高检察院都在开头实行同步录音录像，假如能够真正落实，我认为是一个解决刑讯逼供的重大举措；但假如不是同步、是有挑选的，我想是没有意义的； 二 确立缄默权缄默权是最近五、六年来一个很热的问题，学界很热，但司法界很冷；学者大都认
9、为只要确立缄默权，刑讯逼供问题就可以解决了，但现在看来不是；第一，确立缄默权以后，律师不在场谁来爱护嫌疑人. 即便律师在场的情形下，变相长时间讯问，依旧是个问题；考察西方的缄默权制度我们会发觉，缄默权的本意是嫌疑人有权随时中止讯问，一旦缄默，就不能再讯问；这条在中国看来是做不到的；第二，缄默权在中国仍有一个困难，就是与“坦白从宽、抗拒从严”政策的冲突；有一句谚语特别重要: 任何人都不应由于行使权益而遭受惩处；假如由于行使权益而付出代价，那就不是权益了；缄默权的确立，跟这个深深地根植在中国本土司法传统的政策相冲突；实践中，中国本土的司法传统和西方的概念之间显现了深深的冲突，结果把许多法律制度架空
10、了，这就是引入中国的许多西方制度成效不佳的原因；第三，缄默权确立以后，一旦被侵害，怎么救济. 现在许多人认为确立缄默权就可以解决刑讯逼供问题，我看没有那么乐观； 三 确立非法证据排除规章第一，把刑讯逼供等非法手段得来的证据视为非法证据，也就是“毒树之果”原就；违反法律、违反宪法的侦查如同毒树，而非法刑讯逼供、非法手段得来的证据就是“毒树之果”，对此应严格排除；西方非法证据排除规章正是以此为基础建立的；刑诉法说明第61 条也有类似制度，但实践中实施不了；所以，现在要明确规定刑讯逼供得来的证据要排除；欢迎下载精品学习资源刑讯逼供问题等于构建一个独立的诉讼；我们都知道检察官指控被告人有罪，检察官是控
11、方，被告人是辩方，审判的对象是被告人是否应当承担刑事责任，这是一个实体审；假如被告人提出受到刑讯逼供， 受到非法侦查的对待，要求排除非法证据，这个时候被告人就变成了程序上的原告，控告程序违法，要求排除非法证据；实施了非法侦查行为的警察、检察官就成了程序上的被告；诉讼标的和客体变成了侦查行为的合法性；于是就等于在现有的诉讼中构建了一个新的诉讼，我们称为程序诉讼；第三，排除过程中必需构建非法证据排除的证明标准、证明责任；要明确由谁来承担证明责任；被告人在取证方面特别困难，要求被告人承担对非法证据的证明责任很不公正，所以这个问题，到现在为止没有定论；公安机关、检察机关和法院都认为应当谁主见谁承担举证
12、责任；但绝大部分学者认为，被告人只要能证明自己可能受到刑讯逼供，就满意了这个证明标准，然后应由检察官来举证，否定不了就是刑讯逼供；两种观点尖锐对立； 2001 年俄罗斯刑法典规定，只要被告人提出证据是非法得来的而检察官不能证明证据的合法性，就推定为证据是非法得来的；德国法律规定只要是有刑讯逼供迹象，控方就需要拿出证据证明没有刑讯逼供，检察官要主动调查刑讯逼供；德国法律强调，即使被告人不主动提示，法官发觉可能存在刑讯逼供的，也要依职权主义主动调查；可见各国对此都很重视，而我们国家现在法律没有相应的规定；所以许多人主见，应确立证明责任和证明标准来解决这一问题； 四 两点反思第一，酷刑定义问题；解决
13、刑讯逼供最大的困难是酷刑的定义；中国的酷刑定义跟国际不接轨；1984 年，中国加入了联合国反酷刑国际公约，该公约认定酷刑标准是: 任何让人的肉体产生疼痛或者人的精神产生痛楚的非法手段，都叫酷刑；依据这肯定义，目前有两种情形在联合国公约里已经规定为酷刑，但在中国却依旧不认为是酷刑: 长时间不让睡眠；剥夺人正常的生理需要，让人产生痛楚；欢迎下载精品学习资源必需给法院独立的裁判权，可以对公安机关、检察院的侦查行为进行司法审查，保证法院有足够的权威能够宣告侦查行为的合法性，也能宣告非法侦查行为的无效，这样才能解决刑讯逼供问题；六、辩诉交易、刑事和解问题 一 辩诉交易辩诉交易是英美法特别是美国制造和进展
14、的一个制度；什么叫辩诉交易. 就是检察官和辩护律师就被告人的定罪量刑问题达成的协议；美国的刑事诉讼是同民事诉讼原理一样的，遵守处分原就；我们刑事诉讼的基本原就是国家追诉，通常而言，被告人有口供、有其他证据就能定案，这些都是大陆法系的原就；英美法系是只要被告人自愿认罪，法院就不需要审判了，直接量刑；所以被告人对自己的案件结局拥有处分权，这一点有点象民事诉讼中的自认；自认可以终结程序，具有终结效力；以美国为例，案件侦查完毕起诉到法院，法官第一要看被告人作有罪答辩仍是无罪答辩；作有罪答辩的，裁决被告人犯罪成立，一星期之后进行量刑听证会；作无罪答辩的，无条件地进行审判，两个礼拜后遴选陪审团；辩诉交易的
15、前提是让法官敬重双方的协议，以双方交易确定的定罪、量刑的标准来惩罚；这是美国的商品经济对司法程序影响的表达，也表达了控辩双方公平对抗背后的合作；当对抗到极点，在双方两败俱伤的情形下，就可能妥协，依据民事诉讼的处分原就和自认制度处理；中国在实践中已经开头了辩诉交易的尝试，但是现在这种改革停止了，由于这种改革在中国没有生存的空间；其一，检察官和律师之间的交易往往令人联想到权钱交易，简单引起民愤；这使得许多司法机关的工作人员不敢进行辩诉交易；其二，检察院和被告方做交易面临的一个最大的难题是被害人上拜访题；处理不好会有严峻的“后遗症”；实践中的案例前提是先解决了被害人的赔偿问题，交易才没有后遗症；被害
16、人的赔偿问题解决不了会引起上访、申诉，难以处理；其三，辩诉交易表达了英美法国家的一种诉讼权益，控辩双方可以处分一个案件的结局，这与大陆法传统的中国司法制度有很大的区分；我们国家刑事诉讼追求的是实事求是，有口供没有其他证据不能定案，强调的是国家职权主义的追究方欢迎下载精品学习资源展的空间；于是，这次刑诉法修改将辩诉交易搁置了； 二 刑事和解刑事和解是被害人和被告人之间的交易；被害人跟被告人的交易，检察官、警察与法官都不参加； 双方达成协议，被害人原谅被告人，被告人赐予赔偿；双方拿着协议找到检察官，请检察官在司法上不 再追究责任或者以较为轻缓的方式追究责任；对被告人而言，削减了刑罚的不利后果，同时
17、被害人也得 到了高额赔偿；刑事和解有三个好处: 其一，符合正常的和谐社会理念；国家牺牲一部分打击犯罪的权力，换来了被告人与被害人双方达成谅解赔偿协议而不再结为世仇，排除了惩处犯罪带来的一些“负作 用”；其二，被害人的上拜访题得到明白决；其三，被告人、被害人利益兼得；被害人得到高额赔偿， 被告人也得到了好处，防止了前科劣迹，即便是到了法院也多判处轻缓的刑罚；从目前的现状来看，此次刑诉法修改在刑事和解方面将涉及以下问题: 第一，刑事和解的范畴；其主要包括以下三类 : 一是轻损害案件；轻损害案件一般是自诉案件，这是中国刑事和解发源的一种类型；二是可能判处比较轻缓的三年以下的未成年人犯罪案件；三是过失
18、犯罪案件；可以发觉，过失犯罪案件以及三年以下未成年人犯罪案件注定将成为中国刑事诉讼立法的焦点问题，在取保候审方面是如此，在刑事和解方面也是如此；其次，刑事和解的后果；和解并不意味着肯定不追究责任；和解有两种后果: 一种是不追究责任，或是公安机关撤销案件、或是检察院不起诉、或是法院判无罪；仍有一种是依据犯罪情节判处比较轻缓的刑罚；这里仍有一个可以接受的方式就是社区劳动，用社区劳动的方式对刑事和解案件的结果加强监督；第三，刑事和解的争议；目前对于刑事和解争议最大的问题是对三年以上有期徒刑案件能不能实行刑事和解，这个问题有待争论；仍有最近几年显现了一个动向，就是对于死刑案件搞和解；该判死刑的只要双方和解了，赐予了高额赔偿，被害人不告又有其他的从轻情节，就可以改判死 缓，这个做法引起了社会猛烈的争辩，有人批判说法律面前不人人公平；这个问题目前争议太大，因此要写入法律比较困难；欢迎下载精品学习资源 三 两点反思第一，如何防止滥用权益的问题；在实践中如何防止公检法机关滥用自由裁量权有待摸索；其次，刑事和解后如何平静公众的不满心情的问题；社会冲突，特别是冲突比较猛烈的社会冲突， 往往由于贫富分化造成的，如何保证法律面前人人公平的问题值得争论；欢迎下载