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1、精品学习资源合同法其次百八十六条的权益性质及其适用注：发包人逾期不支付承包人工程款所适用的法定抵押权合同法其次百八十六条规定： “发包人未依据商定支付价款的， 承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款； 发包人逾期不支付的， 除依据建设工程的性质不宜折价、 拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖； 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿” ；要正确适用本条， 关键在于正确说明本条权益的性质； 迄今发表的文章， 有的说明为留置权，有的说明为优先权，有的说明为法定抵押权；依据民法原理，留置权的对象仅限于动产； 担保法第八十二条对此有明文规定
2、；本条规定的权益客体是建设工程，属于不动产；因此，将本条说明为留置 权是错误的； 而要判定本条到底属于优先权仍是法定抵押权，必需考察本条的立法背景和过程；合同法起草始于 1993 年；当年 10 月，立法机关托付包括笔者在内的 8 位民法学者拟定的合同法立法方案， 针对社会上严峻存在的拖欠承包费问题，规定： “为爱护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”；据此，由 12 个单位的学者起草的合同法建议草案第三百零六条规定： “建设工程完工后，发包人未按合同商定支付建设费用和酬劳的，承包人对建设工程有法定抵押权”；由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案1995 年 10 月试拟
3、稿也在第一百七十七条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权” ；1996 年 5 月 27 日至 6 月 7 日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家一样同意保留承包人法定抵押权；在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权， 而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于说明， 不如直接规定其内容、 效力和实现方式，欢迎下载精品学习资源更有利于法律适用；因此， 1997 年 5 月 14 日的合同法征求看法稿实行了直接规定其内容、 效力及实现方式的条文表述， 其第一百六十一条规定：“建设工程完成后，建设人未依据商定支付价款的，承建人 应当催告建设人支付价款， 催告的期限
4、不得少于两个月； 建设人逾期不支付的， 承建人可以与建设人协议将该工程折价， 也可以将该工程依法拍卖；承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；这是依据法定抵押权的内容所作的规定；1997 年 6 月 9 日至 18 日在北京昌平召开的专家争论会上， 与会专家对本条未有任何异议； 1998 年 7 月 10 日至 14 日在北京通县召开的民法起草工作小组会议上， 笔者发言指出这一条即是 “法定抵押权”时，亦未有任何人表示异议； 可见，在这两次重要的专家会议上， 对本条法定抵押权性质的熟悉未有分歧；1998 年 8 月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案第一次审议稿其次百八十五条， 只是将
5、“完成” 改为“竣工”，将“承建人” 改为“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期” ；同年 12 月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案 第三次审议稿其次百八十条， 所作惟一修改是，规定承包人必需“申请人民法院依法拍卖”；这一修改具有重大意义； 1999 年 1 月 7 日至 11 日在北京召开的合同法专家争论会上， 留意到有的建设工程不适于折价和拍卖， 建议增设除外规定；因此， 1999 年 1 月 29 日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案第四次审议稿其次百八十七条规定： “发包人未依据商定支付价款的， 承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不
6、支付的，除依据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承 包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；欢迎下载精品学习资源此即合同法其次百八十六条； 从以上立法过程可知， 合同法其次百八十六条，从设计、起草、争论、修改、审议直至正式通过，始终是指 法定抵押权；在历次专家争论会上，未有任何人对此表示异议，未有 任何人提出过规定承包人优先权的建议； 所谓在立法过程中曾发生猛烈争辩，形成 3 种不同观点，最终接受了优先权主见的说法，是完全不符合事实的臆测；合同法其次百八十六条所规定的既然是法定抵押权， 当然其成立直接依据法律
7、规定， 不须当事人间订立抵押合同， 也不须办理抵押权登记；其成立条件是：一，建设工程已竣工；建设工程假设未竣工，就不发生法定抵押权；建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权；二，须是建设工程承包合同所生债权；这里所谓建设工程合同， 应当作狭义说明， 仅指其次百六十九条其次款中的施工合同， 勘察合同和设计合同不包括在内； 订立总承包合同后， 再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有法定抵押权，分承包人、转 承包人无此权益；三，其债权为依建设工程合同所应支付的价款；此所谓“价款” 非指市场交易中的商品价款， 而是发包人依建设工程合同商定应支付给承包人的承包费；
8、包括承包人施工所付出劳动的酬劳、 所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿；亦即：报 酬恳求权、垫付款项恳求权，及损害赔偿恳求权；四，法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的， 属于发包人所有的建设工程不动产及其基地使用权；包括组装或固定在不动产上的动产；不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的欢迎下载精品学习资源动产；五，须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程；此所谓“不宜折 价、拍卖”的建设工程， 应当说明为法律禁止流通物； 包括：公有物， 如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥 梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等；但国家机关的职工
9、宿舍不属于公有物； 法定抵押权的行使条件是： 承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付；此合理期限，应 当从发包人收到催告通知之日起算；此催告通知应当接受书面形式；至于合理期限到底是多少天， 应由法院依据建筑行业习惯及建筑工程合同详细情形判定； 在发生法定抵押权与商定抵押权并存的情形时，无论商定抵押权发生在前或在后， 法定抵押权均应优先于商定抵押权行使；主要理由是：一，法定权益应当优先于商定权益；二，从 法律政策上考虑， 法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳开工资，应予优先确保； 三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的， 假如答应商定抵押权优先行使， 就
10、无异于以承包人的资金清偿发包人的债务， 等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违反公正及老实信用原就；四，承包人法定抵押权，是法律 为爱护承包人的利益而特殊给予的权益， 具有爱护劳动者利益和勉励建筑、制造社会财宝的政策目的；假如建设工程为商品房，且在竣工 之前发包人开发商已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包 人拖欠承包费用时， 即可能发生承包人法定抵押权与消费者权益的冲突；在已经办理产权过户登记的情形下， 消费者已经取得房屋全部权， 就该房屋而言，法定抵押权已归于毁灭，自不待言；在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下， 该房屋仍属于开发商全部，欢迎下载精品学习资源仍在
11、法定抵押权的标的物范畴内； 但考虑到， 假如答应承包人行使法定抵押权， 无异于用消费者的资金清偿开发商的债务， 等于开发商将自己的债务转嫁给宽阔消费者， 严峻违反特殊爱护消费者的法律政策， 因此应不答应承包人行使法定抵押权； 实质是承包人利益与消费者利益比较， 消费者属于生存利益应当优先， 承包人属于经营利益应退居其次；法定抵押权的行使方式：一是由发包人与承包人协议折价；二 是承包人申请人民法院拍卖； 此与担保法第五十三条规定的抵押权行使方式不同；该条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以 与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法
12、院提起诉讼； 此诉讼的性质， 属于对人诉讼， 应以抵押人为被告， 是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议， 当然适用诉讼程序； 而依据合同法其次百八十六条的规定， 承包人既可以与发包人协议将该工程折价， 也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖； 这里规定的不是 “提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”；立法意图是要转变担保法规定的抵押权行使方式，由 “对人诉讼”改为“对物诉讼” ，即向法院申请执行抵押权；在民诉法特地规定此种抵押权执行程序之前， 应当准用民诉法第三编规定的执行程序； 法定抵押权人向法院申请， 须提出证明法定抵押权存在及法定抵押权具备执行条件的证据；法院受理申请后， 应当通知发包人；发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出 异议的，应当终止执行程序，驳回承包人之申请；此种情形，应由承 包人另外提起确认之诉， 以确认法定抵押权之成立， 待获得生效胜诉判决后，始能申请法院依法拍卖；中国社会科学院法学争论所梁慧星欢迎下载