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1、精品学习资源在线免费法律询问 房地产合作开发合同转性认定地判定标准前言鉴于我国地土地全部权属于国家全部，国有土地全部权不行以转让，为了实现对国有土地地合法利用和市场流转，我国设立了特殊地国有土地全部权和国有土地使用权相分别地土地制度.土地使用权人所享用地用益物权在不违反法律、法规地情形下，可以通过不同地方式在不同地民事主体之间流转，从而实现土地资源地市场配置 .土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素地结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权地用益物权，这是合作开发房地产地法律基础.然而，在房地产开发实务中常常显现名为合作开发房地产而实为土地使用权转让、名为合
2、作开发实为房屋买卖、名为合作开发实为借款、名为合作开发实为房屋租赁地情形.为了正确处理以上问题，2005 年 8 月 1 日开头施行地最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题地说明以下简称司法说明以四个条文对上述四种情形作 了界定，这也是本文要争论地房地产合作开发中地转性合同，本文主要争论上述四种转性合同认定地判定标准.一、合作开发房地产合同地概念及特点1. 合作开发房地产合同地概念及特点要确定当事人之间订立地名为合作开发房地产合同是否名实相符，第一就要对什么是合作开发房地产合同地概念作出界定，进而分析合作开发房地产合同地特点，从而来判定那些合同属于合作开发房地产合同，那
3、些合同应当转性合同，并应根据转性后地合同关系来处理.司法说明第十四条对合作开发房地产合同作出明确界定：“本说明所称地合作开发房地产合同，是指当事人订立地以供应土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容地协议. ”因此，合作开发房地产合同应当具备以下特点：第一，当事人以土地使用权、资金等作为共同出资；其次，当事人双方共享利润；第三，当事人共担风险，第四，当事人是以开发房地产为合同地基本内容.需要留意地是司法说明不再把共同经营作为合作开发房地产合同地必要条件.我们认为，实践中对于名为合作开发房地产合同地上述四项特点中争议较多也最难以把握地是特点一当事人以土地使用权、
4、资金等作为共同出资和特点三 当事人共担风险 .下文将对上述特点一、三作进一步分析.为了表达地简便，本文仅争论合作方为两方地情形，三方或更多方地合作开发与合作方为两方地情形并无本质差异.2. 关于特点一：当事人以土地使用权、资金等作为共同出资上述特点一般包括以下几种情形：1当事人一方以土 地使用权作为唯独出资，另一方就以资金作为唯独出资；2当事人一方以土地使用权和部分资金作为出 资，另一方就以部分资金作为唯独出资；3当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方就以部分土地使用权作为唯独出资；4当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资 .5 当事人一方以土地
5、使用权和部分资金作为出资，另一方也以非资金形状地实物如建筑材料 或劳务作为出资 .其中以第 1 、2种情形最为常见，第3、4种情形偶见于相邻地块地土地使用权人作为合作当事人地情形；第 5种情形偶见于工程工程地材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人地情形，特殊是在开发企业拖欠工程款、材料款地情形下.欢迎下载精品学习资源3. 关于特点三：当事人双方共担风险本文认为，上述特点应懂得为：当事人对于合作开发房地产合同地履行地不利益地后果以及不能履行地后果应当共同分担.这里，共担地风险应主要指合作双方预期地利益目标不能 实现或者不能全部实现地风险，而一般不包括由于一方过错导致地利益风险.除非
6、非过错方同意分担，否就后者应由过错方承担 .何谓共同分担风险 .第一，在确定供应土地使用权地一方当事人是否承担经营风险时，应当注意，不能仅仅把合同是否具有明确地不承担经营风险地商定作为判定标准，而应当以合同双方当事人之间地权利义务地实质内容作为判定标准.即，只要合同地实质内容表现为供应土地使用权地一方猎取固定利益，而不承担经营风险，尽管合同中没有明确商定供应土地使用权地不承担经营风险，也应当认定供应土地使用权地一方当事人不承担经营风险.其次，这里所说地风险是经营风险，不属于其它风险.例如案例一，某合同中商定，甲供应土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行开发房地产，甲承担土地使用权证办理带来地
7、风险，乙承担出资带来地风险及合作开发过程中地其它风险，甲获得房屋建成后地一半房屋面积或者根据当时地市场价格该部分房屋所对应地房价款作为收益 .在这个合同中虽然没有明确商定甲方不承担经营风险，相反仍商定了甲方应当承担办理土地使用权证带来地风险 .但是从该合同中甲、乙双方地权益义务地实质内容来看，甲实质上不承担经营风险，只收取固定利益 .由于 ,第一，办理产权证是甲方供应土地使用权地一个附随义务，是甲方履行合同必需履行地义务，是甲方地固有义务，不属于经营风险地范畴 .其次，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积；如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积地房屋价款 .也就是说，无论房屋是否建成甲均
8、能获得相当于一半房屋面积地收益.因此，本文认为，案例一地合同应当根据名为合作开发房地产而实为土地使用权转让地合同来处理.再次，共同分担风险应懂得为风险地分担比例应当与各方当事人就合作开发目标顺当实现时所商定共享地利益比例大致相当，至少不应严峻失衡.否就应视为非实质性地共担风险 .比如案例二，合同商定，合作开发工程完成地，供应土地使用权地一方取得建成房屋不论实际建成房屋面积是否增减地一半，合作开发工程最终不能完成地，供应土地使用权地一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中地其他缺失，也不要求相对方赐予经济补偿.再比如案例三，合同商定，合作开发工程完成地，甲作为供应土地使用权地一方取得建
9、成房屋地一半，合作开发工程最终不能完成地，甲也将能获得相当于该一半房屋面积地房屋价款地80%，其余 20%作为甲对合作开发工程最终不能完成地风险承担.在上述案例二中，由于土地本身一般不易灭失，对于甲而言，假如合作开发房地产合同不能履行，其承担地风险几乎为零，或者仅仅丢失肯定期间可能地土地收益，而对于供应资金地一方，乙将实际上承担开发失败地几乎 全部经济缺失 .而在上述案例三中，对于甲而言，假如合作开发房地产合同不能履行，不仅其承担地风险为零，而且可以连续获得商定地利益，只是该利益比工程胜利时有所削减.可以说，案例二中甲最大地合作开发风险是无利可图，但不会亏本，即不赚不赔；而案例三中甲最大地合作
10、开发风险是少赚不赔.因此显而易见，该两案中甲分担风险地比例与其就合作开发目标顺当实现时所商定共享地利益比例相比已经严峻失衡.有人认为，只要双方商定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险地分担比例应当完全取决于当事人地自由商定，法律不应无端干预 .本文认为，假如法律对于当事人风险地分担比例完全不加干预，将给当事人规避司法说明其次十四欢迎下载精品学习资源条、其次十五条、其次十六条、其次十七条关于转性合同地规定留下庞大地空间.比如，当事人可能商定利益安排时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担1%.二、合作开发房地产过程中四种转性合同1. 司法说明确定转性合同地法理基础司法说明分别在其次十四条、其
11、次十五条、其次十六条、第 二十七条规定了四种转性合同.司法说明作出这四条说明地法理基础均为意思表示理论，即通过揭示合作开发房地产当事人之间地真实意思表示来判定当事人之间所订立地合同地法律性质，而不以当事人之间所订立地合同地名称或外部表现形式来判定合同地法律性质.2. 四种转性合同认定地判定标准1名为合作开发房地产而实为土地使用权转让地合同地认定认定标准司法说明其次十四条规定：“合作开发房地产合同商定供应土地使用权地当事人不承担经营风险，只收取固定利益地，应当认定为土地使用权转让合同. ”从该条规定可以得出名为合作开发房地产而实为土地使用权转让地合同地本质特点是，供应土地使用权地一方当事人不承担
12、经营风险，只收取固定收益.此时，供应土地使用权地一方所收取地固定利益已经成为“投入 ”地土地使用权地对价，这与土地使用权转让法律关系在权益义务地本质上并无二致 . 也就是说，供应土地使用权地一方当事人所收取地固定利益，可以看作是其转让土地使用权地所获得地对价，合同相对方通过支付“固定利益 ”土地使用权 地对价而获得了土地使用权.投入土地使用权地一方作为土地使用权地转让方，支付固定利益地一方作为土地使用权地受让方.此时，当事人之间地商定名为合作开发房地产而实为土地使用权地转让.因此，此类合同地认定地判定标准是，供应土地使用权地一方当事人是否承担合作开发房地产地经营风险，假如供应土地使用权地一方当
13、事人承担合作开发房地产地经营风险，那么这类合同就属于合作开发房地产合同.假如供应土地使用权地一方当事人不承担合作开发房地产地经营风险，而只是商定收取固定利益，那么这类合同就属于名为合作开发房地产而实为土地使用权转让地合同.认定中应当留意地问题实践中，假如由于当事人签订合同时地不够严谨，在合作开发房地产合同中仅商定供应土地使用权地一方地固定利益安排，未商定风险分担地，这样地商定是否可以视为供应土地使用权地一方不承担经营风险，只猎取固定利益呢 .本文认为，这种情形下不宜一概认定供应土地使用权地一方不承担经营风险，只猎取固定利益，而应当以合同双方当事人之间地权益义务地实质内容作为判定标准.即，只要合
14、同地实质内容表现为供应土地使用权地一方猎取固定利益，而不承担经营风险，尽管合同中没有明确商定供应土地使用权地不承担经营风险，也应当认定供应土地使用权地一方当事人不承担经营风险.假如在这种情形下，相对方仍应对固守“保底利益”地当事人承担价值固定只不过变换给付物种类地义务，那么合作风险实际上仍是并未“共同承担 ”.其次，固定利益地含义.司法说明其次十四条是指地固定利益，是指无论在合作开发房地产中显现什么样地经营风险，供应土地使用权地一方都要求根据合同商定取得肯定地、不变地利益.因此固定利益应当具有以下特点： A.是可以确定地、不变地利益.即，不论合同能否实际履行，合同履行地程度如何，该利益是可以确
15、定地，并且经确定后是不发生变化地.例如，土地价款地35%，总投资地 25%这样地商定 .B.可以表现为货币，但不以货币为限 .在通常情形下固定利益表现为货币，但并不以货币为限.可以是固定数量地货币，也可以固定数量地欢迎下载精品学习资源房屋，仍可以是固定数量地货币和固定房屋地混合，甚至可以是以租赁或其他方式使用房屋.本文进一步认为，司法说明其次十四条中地“固定利益 ”一词不够准确 .在上文列举地案例三中甲最大地合作开发风险是少赚不赔，但严格说来，甲地利益不是固定地，工程开发地成败将影响甲获得地利益大小.根据现行司法说明其次十四条中地 “固定利益 ”要求，案例三中地合同将不能认定转性为土地使用权转
16、让合同.而事实上这类合同地本质仍旧是供应土地使用权一方不承担经营风险地土地使用权转让合同，只不过对土地使用权转让地对价根据不同地工程开发结果做了分别商定.因此，本文认为，如将司法说明其次十四条中地“固定利益 ”改为 “保底利益”，可以堵塞案例三中合同不能转性认定地漏洞，由于在案例三中，甲地“保底利益 ”是商定地工程失败情形下 地利益 .(2) 名为合作开发房地产而实为房屋买卖地合同地认定认定标准司法说明其次十五条规定： “合作开发房地产合同商定供应资金地当事人不承担经营风险，只安排固定数量房屋地，应当认定为房屋买卖合同. ”假如合作开发房地产合同商定供应资金地一方当事人不承担经营风险，只安排固
17、定数量地房屋，就说明当事人地真实意思在于以所 “投入 ”地资金作为猎取固定数量房屋地对价. 也就是说，供应资金地一方，通过投入资金猎取了固定数量地房屋，合同地相对方通过出卖固定数量地房屋猎取了肯定地资金，这符合房屋买卖合同地特点.投入资金地一方成为房屋买卖合同地买受人，合同相对方成为房屋地出卖人.此时，当事人地商定地名为合作开发房地产实为房屋买卖 .因此，此类合同认定地判定标准是供应资金地当事人是否承担经营风险，假如供应资金地当事人承担经营风险，那么这类合同就属于合作开发房地产合同.假如供应资金地当事人不承担经营风险，只猎取 固定数量地房屋，那么这类合同属于名为合作开发房地产合同实为房屋买卖合
18、同.认定中应当留意地问题安排固定数量地房屋地懂得.第一，司法说明其次十五条所指地安排固定数量地房屋，是指供应资金一方当事人猎取固定数量房屋地全部权，而不是使用权.其次，固定数量地房屋，应当和本文在前面对“固定利益 ”所作分析一样，该固定数量房屋地数量应当是可以确定地，并且经确定后不变地.例如合同中商定，供应资金地一方安排5000m2地房屋，该商定就是确定地，不论房屋是否能实际建成，合同商定地固定数量房屋都是确定地，并且是不变地 .至于，该房屋最终能否建成或者供应资金地一方能否实际分到5000m2 地房屋就属于合同履行地范畴.(3) 名为合作开发房地产实为借款合同地认定认定标准司法说明其次十六条
19、规定：“合作开发房地产合同商定供应资金地当事人不承担经营风险，只收取固定货币地，应当认定为借款合同. ”假如合同商定供应资金地当事人不承担经营风险，只收取固定数额地货币，就说明供应资金地一方通过投入资金，猎取了固定数额货币地回报，相当于供应资金地一方通过出借资金猎取了利益，合同相对方通过借款进行了房地产开发，双方地真实意思在于融资进行开发建设.这完全符合借款合同地特点，供应资金地一方于贷款人，合同相对方于借款 人.此时，当事人地商定名为合作开发房地产实为借款.因此，此类合同地认定地判定标准是供应资金地当事人是否承担经营风险，假如供应资金地当事人承担经营风险，那么这类合同属于合作开发房地产合同，
20、假如供应资金地当事人不承担经营风险，那么这类合同属于名为合作开发房地产实为借款合同.认定中应当留意地问题收取固定数额货币地懂得.我们在判定合同中是否商定了供应资金地一方当事人收取固定数额地货币时，应当留意欢迎下载精品学习资源这里地固定数额货币不等同于“固定利润 ”这.是由于利润地猎取要取决于房地产开发地结果，在房地产开发完成之前利润是不确定地，因此，从这个意义上说，不存在“固定利润 ”例.如在合同中商定，供应资金地一方，在合作建房完成后供应资金一方猎取合作建房利润地50%，这样地商定就不应当视为商定了供应资金地一方猎取固定数额地货币 .(4) 名为合作开发房地产实为借款合同地认定认定标准司法说
21、明其次十七条规定：“合作开发房地产合 同商定供应资金地当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋地，应当认定为房屋租赁合同. ”在这类合同中，供应资金地当事人不论合作地结果如何，供应资金地一方当事人都将使用租用 肯定数量地房屋 . 双方当事人地真实意思在于供应资金地一方以供应地资金作为使用商定面积房屋地对价，相当于供应资金地一方支付租金，合同相对方供应商定面积地房屋给供应资金地一方当事人使用.供应资金地一方当事人为承租方，合同相对方为出租人 .此时当事人地商定名为合作开发房地产实为房屋租赁.因此，此类合同地认定地判定标准是供应资金地一方当事人是否不承担经营风险，假如供应资金地一方当事人
22、承担经营风险，那么这类合同就属于合作开发房地产合同，假如供应资金地一方当事人不承担经营风险并只以租赁或其它方式使用房屋，那么这类合同就属于名为合作开发房地产实为房屋租赁合同.认定中应当留意地问题如何懂得以其他形式使用房屋.由于这类合同和我们通常意义上地租赁合同存在肯定地区分，所以在合同地条款表述上往往不同于一般地房屋租赁合同，通常会商定，供应资金地一方在房屋建成后在肯定期限内通过支付肯定租金地方式或者免费使用商定面积地房屋 .司法说明所称地其它形式使用房屋就是指提除支付肯定租金地外地其它方式.因此，无论这类合同中是否有明确商定供应资金地一方以支付租金地方式使用建成后商定面积地房屋，只要商定地实
23、质内容说明提供资金地一方当事人不承担经营风险，并只以租赁或其它方式使用房屋，都应当把这类合同认定为名为合作开发房地产实为房屋租赁合同.三、合作开发房地产过程中几种特殊地情形地处理第一种情形，甲方供应土地使用权和资金，乙方仅供应资金，商定甲方不承担经营风险，只收取固定利益.A. 固定利益为固定数额地货币.此时甲、乙之间地权益义务关系同时符合司法说明其次十四条和其次十六地规定，存在两个合同关系，一个是土地使用权转让合同，一个是借款合同，甲方既是土地使用权转让合同中地转让方又是借款合同中地贷款方，甲方转让土地使用权和出借资金地对价均为所商定猎取地固定数额地货币.此时应当分别根据土地使用权转让合同和借
24、款合同来处理甲、乙之间地权益与义务关系 .B. 固定利益为固定数量地房屋 . 此时甲、乙之间地权益义务关系同时符合司法说明其次十四条和其次十五条地规定，存在两个合同关系，一个是土地使用权转让合同，一个是房屋买卖合同，甲方既是土地使用权转让合同中地转让方又是房屋买卖合同中地买受人，甲方转让土地使用权和支付货币地对价均为所商定猎取地固定数量地房屋 .此时应当分别根据土地使用权转让合同和房屋买卖合同来处理甲、乙之间地权益与义务关系.C. 固定利益为固定数额地货币和固定数量地房屋.在此种情形下，仍可以再分两种情形来争论：a.商定甲猎取地固定利益中固定数额地货币量很少，和商定取得地固定数量房屋地价值相比
25、，所占比例很小，不足以作为欢迎下载精品学习资源土地使用权地对价或仅仅能作为土地使用权地对价.此时可以把甲供应土地使用权地对价视为固定数量房屋中部分房屋，那么甲供应资金地对价就是固定数量房屋中部分房屋和货币，那么此时甲、乙之间仍旧存在土地使用权转让、借款合同、房屋买卖合同三个合同关系.也可以把甲供应土地使用权地对价视为固定数额地货币或固定数额地货币和固定数量地房屋中地部分房屋，那么甲供应资金地对价就是固定数量地房屋，此时甲、乙之间存在土地使用权转让合同和房屋买卖合同.在这种情形下应当根据尽量简化当事人之间地法律关系地原就地后一种思路来处理，即根据土地使用权转让合同和房屋买卖合同来处理甲、乙之间地
26、权益与义务关系 .b.商定甲猎取地固定利益中固定数量房屋量很少，和商定取得地固定数额地货币地价值相比，所占比例很小，不足以作为土地 使用权地对价或仅仅能作为土地使用权地对价.此时可以把甲供应土地使用权地对价视为固定数额货币中地部分货币，那么甲供应资金地对价就是固定数额货币中地部分货币和固定数量地房屋，那么此时甲、乙之间仍旧存在土地使用权转让、借款合同、房屋买卖合同三个合同关系.也可以把甲供应地土地使用权地对价视为固定数量地房屋或固定数量地房屋和固定数额货币中地部分货币，那么乙供应资金地对价就是固定数额货币中地部分货币，那么甲、乙之间存在土地使用权转让合同和借款合同.同理，在这种情形下也应当根据
27、后一种思路来处理， 即根据土地使用权转让合同和借款合同来处理甲、乙之间地权益与义务关系 .D. 固定利益为以租赁或其他方式使用房屋.此时甲、乙之间地权益义务关系同时符合司法说明其次十四条和其次十七条地规定，存在两个合同关系，一个是土地使用权转让合同，一个房屋租赁合同，甲方既是土地使用权转让合同中地转让人又是房屋租赁合同中地承租人.此时应当分别根据土地使用权转让合同和房屋租赁合同来处理甲、乙之间地权益义务关系.E.固定利益为固定数额地货币和以租赁或其他方式使用房屋.在此种情形下，也应当再分两种情形来争论：a.商定甲猎取地固定利益中固定数额地货币量很少，和商定以租赁或其他方式使用房屋地价值相比，所
28、占比例很小，不足以作为土地使用权地对价或仅仅能作为土地使用权地对价.此时可以把甲供应土地使用权地对价视为以租赁或其他方式使用房屋地价值中部分价值，那么甲供应资金地对价就是固定数额地货币和以租赁或其他方式使用房屋，此时甲、乙之间仍旧存在土地使用权转让合同、借款合同和房 屋租赁合同 .也可以把甲供应土地使用权地对价视为固定数额地货币或固定数额地货币和以租赁或其他方式使用房屋价值中地部分价值，那么甲供应资金地对价就是以租赁或其他方式使用房屋价值中地部分价值，此时甲、乙之间存在土地使用权合同和房屋租赁合同.在这种情形下应当根据尽量简化当事人之间地法律关系地原就来处理，既根据后一种思路来处理.应当根据土
29、地使用权转让和房屋租赁合同来处理甲、乙之间地权益义务关系.b.商定甲猎取地以租赁或其他方式使用房屋地价值很小，和商定取得地固定数额地货币地价值相比，所占比例很小，不足以作为土地使用权地对价或仅仅能作为土地使用权地对价.此时可以把甲供应土地使用权地对价视为约定取得固定数额货币中地部分货币，那么甲供应资金地对价就是固定数额货币中地部分货币和以租赁或其他方式使用房屋，此时甲、乙之间存在土地使用权转让合同、借款合同和房屋租赁合同三个合同关系.也可以把甲供应土地使用权地对价视为以租赁或其他方式使用房屋或者是以租赁或其他方式使用房屋和固定数额货币中地部分货币，那么甲方供应资金地对价就是固定货币中地部分货币
30、，此时，甲、乙之间存在土地使用权转让合同和欢迎下载精品学习资源借款合同 .同理，这种情形下也应当根据后一种思路来处理，即根据土地使用权转让合同和借款合同来处理甲、乙之间地权益义务关系.F.固定利益为固定数量地房屋和以租赁或其他方式使用房屋.此种情形下，应当根据前文C 部分所确定地原就来进行处理.在这种情形下也应当根据前文E 部分确定原就来进行处理.a.商定甲猎取地固定利益中固定数量地房屋很少，和商定以租赁或其他方式使用房屋地价值相比，所占比例很小，不足以作为土地使用权地对价或仅仅能作为土地使用权地对价.此时应当根据土地使用权转让合同和租赁合同来处理甲、乙之间地权益义务关系.b. 商定甲猎取地以
31、租赁或其他方式使用房屋地价值很小，和商定取得地固定数量地房屋地价值相比 ，所占比例很小，不足以作为土地使用权地对价或仅仅能作为土地使用权地对价.此时应当根据土地使用权转让合同和房屋买卖合同来处理甲、乙之间地权益义务关系.其次种情形，甲方供应土地使用权和资金，乙方提 供土地使用权，商定甲方不承担经营风险，只收取固定利益.这种情形和第一种情形没有本质地区分，唯独地区 别在于乙方作为合同相对方所支付地对价不同，在第一种情形下乙方作为合同地相对方支付地对价是其所供应地资金 .在其次种情形下乙方作为合同地相对方所支付地对价是其供应地土地使用权.第三种情形，甲、乙双方均供应土地使用权和资金，商定甲方不承担经营风险，只收取固定利益.这种情形和第一种情形也没有本质地区分，唯独地区分在于乙方作为合同相对方所支付地对价不同，在第一种情形下乙方作为合同地相对方支付地对价是其所供应地资金 .在这种情形下乙方作为合同地相对方所支付地对价是其供应地土地使用权和资金.实际上甲方作为土地使用权转让合同中地转让方、房屋买卖合同中买受人、借款合同地贷款方所猎取地对价形式表现为所获得地固定利益，其本质上却是乙方投入地资金或土地使用权或资金和土地使用权.欢迎下载