《2022年从赔偿与补偿的界限看大陆《国家赔偿法》的修改方向上.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2022年从赔偿与补偿的界限看大陆《国家赔偿法》的修改方向上.docx（10页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、精品学习资源从赔偿与补偿的界限看大陆国家赔偿法的修改方向上以行为的合法、违法与否作为区分赔偿和补偿的标准，不仅是大陆行政法学界的通说， 在其他国家的行政法理论上也曾经占据主要的位置；但是，随着人权保证理念的彰显，赔偿、补偿的范畴和程度的逐步扩大和加深，这一区分标准开头受到学者们的质疑，在司法实践中也显现了赔偿与补偿逐步融合的趋势；因此，我们有必要重新注视一下赔偿与补偿的界限，并且对国家赔偿法的进展方向作出展望；一、界限消弭的表现 一 对违法性的重新熟悉传统对于“违法性”的熟悉，都是从行为的违法性开头；这在大陆国家赔偿法上表现 得最为明显，该法第 2 条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职
2、权侵害公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权益；然而，这里到底是 指“违法行使职权的行为”仍是“违法行使职权的结果”侵害公民、法人和其他组织的合法权 益呢.依据该法第 3、4 条列举的“违法行使职权”的情形以及“兜底条款”来看，均指向“造成公民身体损害或者死亡的违法行为”、“造成财产损害的违法行为”；明显，大陆立法的原 意是指前者，在学理上，一些学者也倾向于“行为违法说”；但是，随着行政救济范畴的扩大，“行为违法说”的一些缺陷也逐步显露出来，主要表现为“行为违法说”简单将一些实定 法上未予规范的、但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排
3、除在 国家赔偿的范畴之外；第一，由于现代国家出于掌握行政权，保证人权的必要，往往对一些典型的、具有法律成效的、对公民的权益义务产生重大影响的行为进行细致化的规定，除了在实体法上规定严格的构成要件，仍通过程序法规定其行使的步骤和要素；从而使对这些行为的违法性的判定转化为欢迎下载精品学习资源对其是否符合实定法的判定；这就是行政法上的“行政行为理论”；但是，现实中，行政机关除了作出这些高权性的、型式化的“行政行为”以外，仍可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为，如行政指导、制定行政方案等等，也可能做出不涉及法律关系、也就是不为了产生、变更或者毁灭一个行政法上的权益义务关系，而仅仅是产生了“事实成效”
4、的事实行为，如交通机关修筑道路、卫生气关进行预防接种等等；这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织，从而没有受到实定法的“典型化”，那么对于它们的违法性的判定，就不能仅仅依靠是否符合实定法来判定；为此，日本法学界就曾有所探讨，进展出诸如狭义违法说、广义违法说和最广义违法说等理论；其中狭义违法说就是指违反实定法而言，包括违反明文的实定法或程序法；广义违法说不以违反成文法规为限，尚包括违反诚信、信任保 护、比例、公序良俗等原就，对于传统的属于合法性范畴的行政裁量行为，也认为假如显现逾越裁量权限或者滥用裁量权限者，以违法论；最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准， 甚至认为
5、，裁量行为如属不当，也以欠缺客观上的正值性而违法；从而，完全消弭了合法与合理、违法与不合理之间的界限；狭义说明显系一种过分形式化的观点，不符合实质保证人权的理念，同时，即使是从依法行政的角度来看，现代行政法也不局限于“依法律行政”的框 架，尚包括法律精神、法律原就等实质的法在内；最广义违法说将即使具有稍微瑕疵的裁量也认为违法，好像有过分限缩行政机关的裁量权的缺陷，但是，国家赔偿法到底不同于行政诉讼法，并不以违法性为着重关注，而在于填补受害人因国家机关和国家机关工作人员行使职权所遭受的缺失；因此，只需熟悉其欠缺客观上之正值性，即属之，而不问其系违法或不当； 虽然如此，最广义说仍旧存在与传统的行政
6、廉价原就的冲突，由于正值性不等于正确性，联系到人的熟悉才能的局限和详细环境的干扰，即使公务人员作出具有微小瑕疵的行为， 也是应当答应的，否就，将使公务人员行使职权的积极性大打折扣；因此，对于行政行为之外的无法依据实定法判定违法与否的行为，采实质的违法含义- 即广义违法说就可以发挥作用了；欢迎下载精品学习资源其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否供应救济， 无法予以合理的说明；为此，德国学界进展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的方法，认为，公务人员依法负有执行职务的义务，因而公
7、务人员于执行职务时，应留意爱护人民之权益，如公务人员于执行职务，违反对第三人之职务义务时，其行为即属违法；此处的第三人就是指公民、法人或其他组织；因此，假如行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务，而行政机关或公务人员怠于履行该项义务，自然属于违法，国家应向公民、法人或其他组织为此所受到的损害承担赔偿责任；将“违反对第三人之职务义务”作为违法性的判定标准，有利于保证人权，但是，对此处的“义务”的懂得仍旧存在到底是“法定义务” 仍是“一般义务”的分歧；假如限于明文的法定义务，就无异于再次陷入“狭义违法说”的窠臼；为此，德国学界认为，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务；
8、也就是 说，主权任务应当在不侵害第三人特殊是无关的人的生命、健康、自由和财产的情形下予以执行； 由是，明显，即使公务人员作出行为的过程合法，但结果损害了第三人的合法权益时， 也可能由于违反了一般的留意义务而遭受违法的责难；因此，违反对第三人的职务义务的标准已经使“行为违法说”发生了转向；由于“行为违法说”的上述缺陷，学界开头进展出了“结果违法说”的新标准，即认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者，即不问该行为本身是否有法规之依据，均属违 法； 因此，像警察举枪禁止逃犯，但流弹伤及无辜时，依“行为违法说”警察的射击行为并不违反法规范，属于合法，因此对于路人的缺失应给与补偿，而非赔偿；但是依
9、据“结果违法说”就认为射击结果侵害了无辜路人依法受爱护的身体权，应属违法，对于路人的缺失应给与赔偿；“结果违法说”躲开了广义违法说和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争，直接从结果入手，从而扩大了赔偿的范畴，有利于对人权的保证；因此，有的学者提出，两种学说到底采何种，实与国家赔偿法的功能有关，假如国家赔偿法强调人民权益之爱护者，即采结欢迎下载精品学习资源果违法说；反之，强调国家行政之加强者，就采行为违法说；但是，我们必需看到，结果违法说虽然有利于人权的保证，但是也有将补偿和赔偿的界限消弭的“危急”；假如均以行为的 结果是否侵害公民、法人或其他组织的合法权益来评判，那么，补偿势必全部为赔偿所
10、取代；之所以未被吞并的缘由在于，在其他国家，构成赔偿仍需要另一个要件- 行使职权的过错； 然而，过错能否作为区分补偿与赔偿的最终屏障呢. 二 过失的客观化和过失、违法关系的一元化国家赔偿在强调违法性的同时，仍强调公务人员的过错，这与国家赔偿的历史有关；传统上，受主权免责原就和“国王不能为非”思想的影响，认为让国家向公民承担赔偿责任是根本不能成立的；同时，即使国家属下的公务人员作出违法行为，由于国家与他们之间的关系，是处理事务的授权关系，与私法上的托付 - 受托关系并无差异；因此，受托人在授权范畴内的行为，其成效自然归属于托付人，但如在授权范畴之外者，就是受托人违反其受托职务之行为， 受托人应自
11、行负责；但是，基于国家不能为恶的原就，国家亦无授权公务人员为恶的道理；因此，公务人员如有违法行为侵害公民、法人或其他组织合法权益者，系逾越其受托职务之私人行为，不能认为是国家的行为，应由其个人向受害人承担责任，国家不须负责；这被称为国家的无责任论；当然，既然是公务人员向受害人承担责任，自然是承担私法上的侵权损害赔偿责任，而私法上承担赔偿责任的特点在于不仅要求行为的违法性，而且要求行为人的主观过错；以后，随着肯定主权观念的衰落和保证公务人员职务稳固性的考虑，要求国家代替公务人员向受害人承担赔偿责任，在国家向受害人赔偿之后，再向有过错的公务人员追偿；这被称为国家的代位责任论；代位责任论虽然促成国家
12、赔偿独立于民事赔偿，具有了公法的性质；但是，这种转变仍旧很不完全；由于既然国家承担的是代位责任，那么，第一要以公务人员承担赔偿责任为前提，在公务人员不构成赔偿责任的情形下，国家自然也没有理由代位赔偿；所以，代位责任论下的国家赔偿仍旧要以公务人员存在过错为要件，这既是国家承担赔偿责任的前提，也是国家向公务人员追偿的理由；因此，有学者提出，代位责任论只是一方面国家责任论否定欢迎下载精品学习资源论的存在和另一方面为提高受害者爱护实效性的需要之间妥协的产物；二十世纪以来，受民法上危急责任理论的影响和代位责任论对受害人救济的不完全，逐步进展出国家的自己责任论；该说认为，国家对公务人员的违法行为，负有直接
13、的赔偿责任；由于国家公权力本身具有 被滥用、侵害第三人合法权益的危急，所以，国家既然将行使权力托付给公务人员，就必需对 其托付行为所带来的危急，自负其责；换言之，只要损害的发生是执行公务的结果，纵然公务 人员并无过错，国家亦应负赔偿责任；受害人既不需要指明详细的加害人是谁，也不需要证明 该人存在主观上的过错；国家的自己责任论第一在国家全部或治理的公共设施的瑕疵给公民、 法人或其他组织带来的缺失上获得了应用；尽管国家自己责任论有利于保证人权，但各国对其在国家赔偿法上的应用都特别谨慎；因此，总的来说，各国的国家赔偿法仍以代位责任论为通说；虽然各国为了照料到法律条文懂得的统一而采纳代位责任论，但是对
14、于赞同自己责任论者对于代位责任论的批判无法忽视；因此在实践中，逐步显现了在公务人员过错的认定上有利于受害人的一些做法；传统的代位责任论要求受害人对公务人员的过错负举证责任，而公务人员是否具有过错， 又以其主观上的熟悉如何为判定标准，这给不明白公务人员行为作出过程的受害人造成庞大的困难；因此为了防止对于过错的举证造成受害人国家赔偿恳求权的实质落空，司法实践中逐步实行一种过失推定的做法；亦即受害人只要能证明公务人员之违法行使公权力致受损害时， 就一般地推定公务人员具有过失；而国家如不能为无过失举出反证，就不能免除其赔偿责任；这种过失推定的做法明显是从违法结果的发生来推定过失的存在，从而不再追究行为
15、人之留意才能能否预见该损害，亦即不考虑行为人之主观个别特性，专以一般和善治理人的留意义务为判定标准；这被称为过失的客观化；不难发觉，过失的客观化在内涵上是与我们前面所说的 “违反对第三人的职务义务”的违法性判定标准相一样的；这种一样性并非偶然，而是过错与违法性的关系一元化的表现；欢迎下载精品学习资源传统上将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件，将公务人员的过错作为主观要件；从而，法院在判定国家是否需要给与受害人赔偿时，必需对违法性和过错分别审查 两阶段审查 ，只有两个条件都满意，始具有判决赔偿的可能性；但是，随着过失的客观化，只要违法性成立，过失也很简单被推定存在，或者说没有重新判定是否存在过
16、失的余地，因此，过失的判定标准已经和违法性的判定标准融合；但是，我们说，一旦过失的判定标准混同于违法性的 判定标准，那么不行防止的就是，从结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在，在这种情 况下，只要发生损害的结果，就会被认为存在违法性，同时，公务人员的过失也被推定存在， 那么，对于同样造成缺失 损害 结果的赔偿和补偿到底有什么区分呢 .当然，有人或许会说， 赔偿和补偿的理论基础就不一样，于是，在下结论之前，我们仍需要考察一下赔偿与补偿的理 论基础的差别；二、赔偿与补偿的理论基础之趋同从历史上看，补偿要比赔偿更早地进展起来，这是由于，曾经成为国家赔偿制度进展障碍的主权免责的法理和违法行为不能归
17、属于国家这两个重要因素在该领域均不存在；补偿制度起源于 18 世纪的开明专制主义，当时君主对人民的财产缺失进行补偿，毋宁是出于一种恩惠的态度；但是，随着现代社会国民主权和人权思想的彰显，这种恩惠补偿的基础已经完全溃 塌，补偿往往因国家为了进展公共利益的行为而起，毋宁是特定的个人为了公共利益作出的特殊牺牲，拉丁法谚有云：为大家而牺牲者，其缺失应由大家分担而补偿之；因此，从社会所缴纳的租税 - 即国库的财产中拿出部分对受缺失人给与补偿，就构成行政补偿制度；而构成这一制度的基础，就在于通过补偿填补少数人牺牲、而大多数人获益的不公平状态，重新复原受缺失人的公平位置；因此，行政补偿是保证宪法上的公平原就
18、的表现；合法性作为行政补偿责任的构成要件，主要是为了表达国家行使公权力中的“公共利益” 的性质，从而使社会分担特定人的缺失具有正值化的理由；但是，随着福利国家、社会国家思欢迎下载精品学习资源想的兴起，国家积极地实行手段促进公民生活水平的提高，对于公民的任何不公正的缺失，国家都负有供应救济途径进而予以填补的责任，这就使得国家承担补偿责任不肯定要以“合法 性”作为理由，而毋宁是公正和公正；当然，行政补偿的这种性质的转变并非一蹴而就的，主要是与国家赔偿制度相呼应，作为补偿国家赔偿制度的空白而进展起来的；在德国法上和日本法上，这种转变特殊显著；行政补偿的概念起源于公益征收，公益征收主要是指国家为了公共
19、利益对特定人的财产的全部权或使用权的强制剥夺；与公益征收相对的概念是财产权的制 约；后者产生的时间晚于公益征收，它是随着财产权相对保证的思想而进展起来的，即国家为了公共利益可以普遍地对私人的财产施加一种负担或者使其处于不利的状态，私人对此必需忍耐；由于财产权的制约被视为公民对国家或社会应负的一种义务和责任，因此，与公益征收的特殊牺牲的性质不同，公民对因制约所带来的财产的缺失并不能恳求国家补偿；但是，有时 候，征收也可能由于没有明确的法律依据，或者虽有法律依据，但使公民受缺失的程度超出必要的范畴，违反比例原就而构成不法，且这种情形下，假如不存在公务人员的过错，例如拓宽道路时，遇上不行抗力使工程延
20、误，致使邻近商店对外交通受堵塞而不能连续营业，就又不符合国家承担赔偿责任的过错要件；此时，受害人既不能提起行政补偿，也不能提起国家赔偿，明显置其于无法救济的地步；针对这种现象，德国联邦一般法院进展出了“准征收补偿”的概念，实行“举轻以明重”的做法，认为，既然合法的征收都应当补偿，违法但无责的征收当然也要给与补偿；可以说，准征收补偿打开了否定以违法性区分赔偿和补偿的第一道缺口；嗣后，虽然德国联邦宪法法院在两个重要的判决中对联邦一般法院的补偿理论进行了修正，但是，对于准征收补偿留下的赔偿与补偿趋近的问题，仍旧没有供应有效的解答；那么，恳求撤销违法行为后，受害人能够连续恳求补偿或者在撤销违法行为不行
21、期望的情形下，受害人能否直接恳求补偿，德国学者毛雷尔教授认为是可以的；由于法律保留一向以爱护公民为首要目的，假如其适用产生反对公民的成效，即保证国家反对公民的补偿恳求权，这是荒诞不经的； 因此，现在普遍认为，德国法上并没有舍弃准征收补偿的制度；为了补偿由于强调行为违法和过错责任的国家赔偿制度的空白，日本法上也进展出了“基于结果责任的缺失补偿 损欢迎下载精品学习资源害赔偿 ”的学说；这种学说主要针对既不能供应行政补偿，也不能供应国家赔偿的三种行为：第一，违法但无过失而产生损害后果的行为；其次，合法但产生损害结果的行为；第三，缘由行为是否具有违法性并不明确而产生损害后果的行为；这种从损害结果动身，
22、而不问行为的合法、违法与否的理论，填补了由于合法、违法、有责、无责而人为划分的赔偿与补偿之 间的空白，因此，无论是将其称为基于结果责任的缺失补偿，仍是称为基于结果责任的损害赔 偿，都是没有区分的；由此可见，不仅在国家赔偿中，违法性的判定越来越不重要，即使在行政补偿中，合法性的判定也越来越难以发挥关键作用，两者的着重点都在倾向于公民所受的缺失结果是否公正， 或者说是否属于特殊牺牲；德国实务界对特殊牺牲的扩张使用，颠覆了很多传统上的理论；不仅原先认为不需要补偿的财产权制约行为，也在符合特殊牺牲的前提下给与补偿，就是对于由于违法而不能进行补偿的侵害行为，也通过将违法性等同于特殊牺牲而采纳补偿的手段来
23、救 济；如此一来，既以违法即是特殊牺牲而构成补偿之理由，实际上，相当于国家机关侵害人民之权益时，其责任即已发生；国家赔偿与行政补偿的适用范畴不仅越来越重合，即使在理论基础上，在国家赔偿采国家自己责任论的情形下，国家必需对其公务活动所带来的危急性，自负其责；其主要意旨乃在于将公务活动造成的风险缺失由个人承担转而由于社会的全体人员承担，以实现责任的社会化；这种公正分担的思想造成传统上将国家责任以侵害人民权益之行为是否违法为准，而分为国家赔偿制度与征收补偿制度之分类，有复归统一的趋势；盖国家赔偿之理论，依公正分担之思想，既然不再强调以公务人员个人违法有责行为为前提而主见公务人员执行职务有不法侵害人民
24、之自由或权益时，国家即负损害赔偿责任；而另一方面，国家应负征收补偿之责任者，亦不再以行为之适法性为前提，其责任之本质，毋宁在于补偿因达成公益之行为所造成之缺失；故凡国家行为，因公益之必要，而使特定人须忍耐特殊牺牲，因而对该等特定人之权益构成直接侵害者，无论有无法律依据，亦即不论是否适法，国家对之皆负补偿缺失之责；从而，无论自国家赔偿之危急责任论或无过失责任论之理论，抑或扩张征收补偿理欢迎下载精品学习资源论之观点，凡因国家之公权力作用，而直接使特定人民之权益遭受损害者，国家对该损害，皆须负填补之责； 在这种情形下，国家承担责任的理论基础是保证公民因受特殊牺牲而导致的不公正状态的复原，由此，法院判定国家承担责任的标准也就转变为行政机关或公务人员行使职权是否导致了公民、法人或其他组织的特殊牺牲，假如是，就承担填补责任，否就，无需负责，即使造成了损害后果，受害人也只能忍耐之；欢迎下载