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1、版权所有 2014李少华律师 企业合同法律风险控制与防范企业合同法律风险控制与防范（以现行中华人民共和国法律为基础）（以现行中华人民共和国法律为基础） 北京天驰洪范律师事务所北京天驰洪范律师事务所 李李少少华华 自我介绍自我介绍v 李少华李少华 律师律师北京天驰洪范律师事务所 律师北京市律师协会 合同法专业委员会 秘书长 律师办理合同起草与审查业务操作指引起草人中国企业联合会培训部 客座讲师专业领域：专业领域：企业合同管理、建设工程及招投标法律事务联系方式联系方式：内容安排内容安排31.1.合同的主体与资信审查合同的主体与资信审查2.2.合同的合法性审查合同的合法性审查3.3.合同法适当性审查
2、合同法适当性审查4.4.合同的履行控制合同的履行控制41. 合同主体与资信审查合同主体与资信审查5信用状况信用状况偿债能力偿债能力履约能力履约能力资质许可资质许可主体资格主体资格信息真实信息真实主体与资信审查主体与资信审查全国企业信用信息公示系统6v http:/ 民事主体资格民事主体资格v 确认一般企业的民事主体资格，以营业执照为准。确认一般企业的民事主体资格，以营业执照为准。v 依法设立的分公司依法设立的分公司等企业分支机构是否具有订立合同的主体资格？等企业分支机构是否具有订立合同的主体资格？持有持有营业执照营业执照的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义的分公司等企业法人分支机构，以自己
3、的名义对外签订的合同应认定有效（担保除外）。对外签订的合同应认定有效（担保除外）。v 未经依法登记并领取未经依法登记并领取营业执照营业执照的的 “ “企业内设机构企业内设机构”不具备签订合同的主体资格，需由设立企业授权（概括或单项）不具备签订合同的主体资格，需由设立企业授权（概括或单项）公司实际履行或接受履行，视为追认。公司实际履行或接受履行，视为追认。工程项目部，较为特殊。工程项目部，较为特殊。v 企业集团企业集团v 超越经营范围订立的合同超越经营范围订立的合同v J1.10 J1.10 当事人超越经营范围订立合同，不因此认定合同无效。但违反当事人超越经营范围订立合同，不因此认定合同无效。但
4、违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。资质与许可资质与许可v 能源：供电能源：供电v 工程：咨询、勘察、设计、造工程：咨询、勘察、设计、造价、监理、招标代理、检测、价、监理、招标代理、检测、施工、测绘施工、测绘v 房地产开发、经纪房地产开发、经纪v 金融、证券、保险金融、证券、保险v 食品、畜禽食品、畜禽v 医疗、药品、医疗器械医疗、药品、医疗器械v 动物诊疗、兽药动物诊疗、兽药v 特种设备特种设备v 种子、农药种子、农药v 出境、边境旅游出境、边境旅游v 快递、律师、职业中介快递、律师、职业中介v 港口经营
5、、航空运输港口经营、航空运输v 新闻、出版、印刷、影视新闻、出版、印刷、影视v 教育（办学）教育（办学）v 广告广告v 全国法院被执行人信息查询系统全国法院被执行人信息查询系统v http:/ 个人信用信息服务平台个人信用信息服务平台v https:/ 征信中心征信中心 个人个人/ /企业企业 信用报告信用报告其它资信审查手段其它资信审查手段v 供应商名录供应商名录v 关系人禁止关系人禁止v 以往业绩证明以往业绩证明v 财务会计报告财务会计报告v 合同履行的主要负责人合同履行的主要负责人v 网络搜索：企业名称网络搜索：企业名称+ +人民法院人民法院v 参考：参考：标准施工招标资格预审文件标准施
6、工招标资格预审文件（20072007）142. 合同的合法性审查合同的合法性审查合法性审查的范围合法性审查的范围1.1. 对影响合同效力的因素进行审查，包括：对影响合同效力的因素进行审查，包括： 合同当事人是否具有相应的订立合同的主体资格、法定经营资合同当事人是否具有相应的订立合同的主体资格、法定经营资质及许可；质及许可；（人、物、事）（人、物、事） 合同是否需经合同是否需经法定竞争程序法定竞争程序订立；订立； 合同合同标的标的是否被法律禁止或限制交易；是否被法律禁止或限制交易； 合同合同交易交易是否违反法律、行政法规的效力性的强制性规定；是否违反法律、行政法规的效力性的强制性规定； 合同之订
7、立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具备相合同之订立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具备相应的前提条件。应的前提条件。2.2. 对具体合同对具体合同条款的合法性条款的合法性进行审查。进行审查。3.3. 对可能构成对可能构成合同履行法律障碍合同履行法律障碍的因素进行审查。的因素进行审查。4.4. 对获得对获得特定财产权利的法定条件特定财产权利的法定条件是否具备进行审查。是否具备进行审查。5.5. 对合同相对合同相对方可能提出的抗辩、第三人可能提出的权利主张对方可能提出的抗辩、第三人可能提出的权利主张。6.6. 合同合同签署的合法性签署的合法性（包括合同签署人的代表或代理权限）审查。（包
8、括合同签署人的代表或代理权限）审查。16合同无效合同无效v 52.52.有下列情形之一的，合同无效。有下列情形之一的，合同无效。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；（四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的（五）违反法律、行政法规的（效力性）（效力性）强制性规定。强制性规定。J2.14J2.14 v 法律禁止，即无自由。合同无效，是法律
9、对合同的否定性评价。法律禁止，即无自由。合同无效，是法律对合同的否定性评价。法律法律 ：全国人大及其常务委员会：全国人大及其常务委员会行政法规行政法规 ：国务院：国务院司法解释：最高人民法院司法解释：最高人民法院 （各地高院的审判指导性文件）（各地高院的审判指导性文件）其他规定一般不得做为认定合同无效的依据。其他规定一般不得做为认定合同无效的依据。v 效力性强制性的规定，主要针对涉及公共利益领域。效力性强制性的规定，主要针对涉及公共利益领域。如土地、工程、招投标、金融、国有资产等如土地、工程、招投标、金融、国有资产等17我国的法律体系我国的法律体系v 宪法宪法 （全国人大）（全国人大）v 法律
10、法律 （全国人大及其常委会）如（全国人大及其常委会）如合同法合同法招投标法招投标法v 司法解释司法解释 （最高人民法院）（最高人民法院） 如如关于审理建设工程施工合同纠纷案关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释件适用法律问题的解释 v 行政法规（行政法规（ 国务院）国务院） 如如建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例v 部门规章（各部委部门规章（各部委) ) 如如工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目施工招标投标办法。 v 地方性法规、自治条例和单行条例地方性法规、自治条例和单行条例 ( ( 省级地方人大及其常委会省级地方人大及其常委会) )。如：。如：北京市招标投标条例北京市
11、招标投标条例v 地方政府规章：地方政府规章： ( ( 省级人民政府省级人民政府) ) 如：如：北京市建设工程施工分包北京市建设工程施工分包招标投标管理办法招标投标管理办法地方政府部门规范性文件：如北京市建委地方政府部门规范性文件：如北京市建委北京市建设工程造价北京市建设工程造价计价办法计价办法等，不具有法律属性。等，不具有法律属性。地方政府机关地方政府机关“规范性文件规范性文件”v 如：北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局如：北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局北京市北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办
12、法（20092009） 第十条第十条 劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容。要材料采购内容。劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购。采购。 劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。 第二十二条第二十二条 发包人、承包人约定的合同解除条件成就时，双方发包人、承包人约定的合同解除条件成就时，双方应当签订解除协议。发包人应当自签订解除协议之日起应当签订解除协议。发包人应当自签订解除协议之日起7 7日内持解除日内持解除协议到市住房城乡建
13、设委办理备案手续。协议到市住房城乡建设委办理备案手续。 解除协议签订前，发包人不得允许其他承包人进入现场对此范围解除协议签订前，发包人不得允许其他承包人进入现场对此范围内的劳务作业进行施工。内的劳务作业进行施工。法律、行政法规的法律、行政法规的“效力性效力性”强制性规定强制性规定v J2.14 J2.14 合同法合同法5252条第（五）项规定的条第（五）项规定的“强制性规定强制性规定”，是指效力性强，是指效力性强制性规定。制性规定。 v 与管理性（非效力性）的强制性规范的区分与管理性（非效力性）的强制性规范的区分v 效力性强制性规定的认定规则效力性强制性规定的认定规则第一步：法律、行政法规的强
14、制性规定，以及司法解释明确规定第一步：法律、行政法规的强制性规定，以及司法解释明确规定违反的后果是合同无效。违反的后果是合同无效。第二步：法律、行政法规，以及司法解释均没有规定违反该规定第二步：法律、行政法规，以及司法解释均没有规定违反该规定将导致合同无效，但使此类合同继续有效将将导致合同无效，但使此类合同继续有效将损害社会公共利益损害社会公共利益的的，也应当认定是效力性强制性规定。，也应当认定是效力性强制性规定。20常见的合同（常见的合同（或部分或部分）无效情形）无效情形n 企业间资金拆借；企业间资金拆借； （过时）（过时）n 联营合同保底条款联营合同保底条款；（已松动）（已松动）n 质量标
15、准低于国家强制标准；质量标准低于国家强制标准；n 民间借贷利率超同期利率民间借贷利率超同期利率4 4倍；倍；n 租赁期租赁期限超过限超过2020年部分；年部分；n 国有资产转让未经评估；国有资产转让未经评估；n 法定招投标项目径行协议法定招投标项目径行协议n 中标无效者；中标无效者；n 质押、抵押合同流质条款；质押、抵押合同流质条款；n 预先放弃诉讼时效预先放弃诉讼时效 ；n 延长或者缩短诉讼时效期间；延长或者缩短诉讼时效期间； n 农民集体土地转让或者出租用于非农民集体土地转让或者出租用于非农业建设农业建设 n 未经审批转让划拨土地未经审批转让划拨土地n 未取得商品房预售许可证而订立之未取得
16、商品房预售许可证而订立之预售合同；预售合同；n 违章建筑买卖、租赁；违章建筑买卖、租赁；n 建筑未经消防验收使用；（过时）建筑未经消防验收使用；（过时）n 非法垄断技术、妨碍技术进步或侵非法垄断技术、妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同；害他人技术成果的技术合同； n 违反国家限制经营、特许经营、法违反国家限制经营、特许经营、法律、行政法规禁止经营规定；律、行政法规禁止经营规定； n 股份有限公司发起人禁售期转让股股份有限公司发起人禁售期转让股份份（变通）（变通）企业间资金拆借司法新动向企业间资金拆借司法新动向v 对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时对不具备从事金
17、融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为性资金拆借行为，如提供资金的一方，如提供资金的一方并非以资金融通为常业并非以资金融通为常业，不属于违，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效不应当认定借款合同无效。v 约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。基准利率的四倍。v 借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金
18、，但总额以中国人民银行公布的同期同类以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。贷款基准利率的四倍为限。 2013 2013年，最高人民法院奚晓明副院长年，最高人民法院奚晓明副院长在在“全国法院商事审判工作座谈会全国法院商事审判工作座谈会”上的讲话上的讲话22施工合同中常见的合同无效的情形施工合同中常见的合同无效的情形v GJ.1 GJ.1 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或
19、者超越资质等级的；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；1 1 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；22 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。33v GJ.4 GJ.4 承包人非法转包承包人非法转包44、违法分包建设工程、违法分包建设工程55或者没有资质的实或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三
20、十四条规定，收同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。缴当事人已经取得的非法所得。 23黑白合同黑白合同66v Z.46Z.46招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。行订立背离合同实质性内容的其他协议。v ZT.57ZT.57招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签
21、订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。背离合同实质性内容的其他协议。v GJ.21 GJ.21 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。工程价款的根据。v 要依
22、照招标投标法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷要依照招标投标法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，准确把握案件适用法律问题的解释的规定，准确把握“黑白合同黑白合同”的认定标的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容准，依法维护中标合同的实质性内容。法发法发200920094242号号24合法性审查需注意的其它问题合法性审查需注意的其它问题v 对有关主营业务领域的强制性规定（包括部门规章）应有切实了解。对有关主营业务领域的强制性规定（包括部门规章）应有切实了解。v 不动产、公司股权、知识产权等特定资产的转让、许可使用等。注意不动产、公司股权、知识产权等特
23、定资产的转让、许可使用等。注意审查有关产权证明，并将其作为合同附件。如合同当事人非产权人，审查有关产权证明，并将其作为合同附件。如合同当事人非产权人，需取得产权人同意合同的文件。需取得产权人同意合同的文件。 无权处分无权处分 v 合同中设定他人义务，对他人无约束力。合同中设定他人义务，对他人无约束力。 合同的相对性合同的相对性 v 当事人同为商事主体，并且在明确认识到利益当事人同为商事主体，并且在明确认识到利益“失衡失衡”的情况下，自的情况下，自愿接受的合同内容，一般有效；但仍有司法界入的可能。愿接受的合同内容，一般有效；但仍有司法界入的可能。 显失公平显失公平适用严格，主观公平适用严格，主观
24、公平 无权处分，合同仍有效无权处分，合同仍有效 MJ.3 MJ.3 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。，人民法院应予支持。（处分行为效力待定）（处分行为效力待定） 51.51.无处分权的人处分他人
25、财产，经权利人追认或者无处分权的人无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，订立合同后取得处分权的，该合同有效该合同有效。 （原合同效力待定说）（原合同效力待定说）26免责条款与责任限制条款免责条款与责任限制条款v 53.53.合同中的下列免责条款无效：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。免责条款：约定预先免除将来可能发生的责任的条款。免责条款：约定预先免除将来可能发生的责任的条款。就己发生的责任约定免除，不受此限制。（和解协
26、议）就己发生的责任约定免除，不受此限制。（和解协议） 法定责任或核心义务（如质量责任）的免除，难被认可。法定责任或核心义务（如质量责任）的免除，难被认可。瑕疵担保责任减免特约之效力瑕疵担保责任减免特约之效力v MJ.32.MJ.32. 合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。v 当事人的合同约定，依合同意思自治原则
27、，应予尊重；但在出卖人故当事人的合同约定，依合同意思自治原则，应予尊重；但在出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵的情形下，属于隐瞒事意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵的情形下，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，不应支持。实真相的欺诈行为，不应支持。v 出卖人是否具有欺诈之目的，买受人是否是因其欺诈而订立合同，在出卖人是否具有欺诈之目的，买受人是否是因其欺诈而订立合同，在所不问。所不问。28仲裁条款仲裁条款v 法律意义法律意义将未来可能发生的合同争议交由约定的仲裁委员会裁决，排除了将未来可能发生的合同争议交由约定的仲裁委员会裁决，排除了法院对争议的管辖权。仲裁权来源于当事人的选定。法
28、院对争议的管辖权。仲裁权来源于当事人的选定。v 仲裁的特点：仲裁的特点：一裁终局，周期相对较短；仍需向法院申请保全和执行。一裁终局，周期相对较短；仍需向法院申请保全和执行。费用一般比诉讼高。尤其是小额合同，不宜选用。费用一般比诉讼高。尤其是小额合同，不宜选用。不公开审理，不公开宣判；支持赔偿律师费。不公开审理，不公开宣判；支持赔偿律师费。v 仲裁条款仲裁条款必须必须 书面选定一个特定的仲裁机构，否则无效。书面选定一个特定的仲裁机构，否则无效。非涉外合同，不得约定临时仲裁，不得约定国外仲裁机构仲裁。非涉外合同，不得约定临时仲裁，不得约定国外仲裁机构仲裁。v 最简单有效的仲裁条款：最简单有效的仲裁
29、条款：“与本合同有关的一切争议，由北京仲裁委员会仲裁。与本合同有关的一切争议，由北京仲裁委员会仲裁。”31约定管辖条款约定管辖条款v 无约定管辖时无约定管辖时一般由被告住所地、合同履行地法院管辖。一般由被告住所地、合同履行地法院管辖。判决合同履行地的一般规则：合同的特征履行地。判决合同履行地的一般规则：合同的特征履行地。合同未实际履行的，当事人住所地又都不在合同约定的履行地的，合同未实际履行的，当事人住所地又都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖。由被告住所地法院管辖。v 约定管辖需注意约定管辖需注意书面约定管辖：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住书面约定管辖：被告住所地、合同
30、履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的与争议有实际联系的地点的法院法院MS.34MS.34包括分公司住所。包括分公司住所。实际合同签订地与约定不符的，以约定的为准。实际合同签订地与约定不符的，以约定的为准。v 最简单有效的约定管辖条款：最简单有效的约定管辖条款：因本合同发生的一切争议，由北京市朝阳区人民法院管辖。因本合同发生的一切争议，由北京市朝阳区人民法院管辖。，由原告住所地（以上，由原告住所地（以上5 5个中选择个中选择一个一个）法院管辖。）法院管辖。民事诉讼法民事诉讼法（20122012年修正）有关约定管辖年修正）有关约定管辖v 民事诉
31、讼法民事诉讼法第第3434条条 合同合同或者其他财产权益纠纷或者其他财产权益纠纷的当事人可以的当事人可以书书面面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等的物所在地等与争议有实际联系的地点的与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本法对级别管辖和专属管辖的规定。约定管辖的争议范围，也不再局限于合同当事人之间的合同争议约定管辖的争议范围，也不再局限于合同当事人之间的合同争议，同时也包括侵权纠纷等，同时也包括侵权纠纷等“其他财产权益纠纷其他财产权益纠
32、纷”。 “与争议有实际联系的地点与争议有实际联系的地点”，内涵不确定；如无特别需要，尽，内涵不确定；如无特别需要，尽量不要在上述明确列举的法院范围之外约定。量不要在上述明确列举的法院范围之外约定。33下列条款是否有效？下列条款是否有效？1.1. 向北京市中级人民法院起诉。向北京市中级人民法院起诉。 2.2. 由守约方所在地法院管辖。由守约方所在地法院管辖。3.3. 各自可向所在地法院起诉。各自可向所在地法院起诉。4.4. 由北京市朝阳区人民法院或广州市由北京市朝阳区人民法院或广州市天河区人民法院管辖。天河区人民法院管辖。5.5. 在乙方所在地仲裁或诉讼。在乙方所在地仲裁或诉讼。6.6. 由甲方
33、（由甲方（A A公司北京分公司）所在公司北京分公司）所在地法院管辖。地法院管辖。7.7. 由工程所在地法院管辖。由工程所在地法院管辖。无效，级别管辖不得约定。无效，级别管辖不得约定。无效，约定不确定无效，约定不确定约定原告住所地，有效约定原告住所地，有效约定两个，不确定，无效约定两个，不确定，无效 或裁或审或裁或审, ,无效无效（尚存争议）（尚存争议）有效有效有效，施工合同履行地。有效，施工合同履行地。未经公司内部决议程序的对外担保效力未经公司内部决议程序的对外担保效力 公司法公司法 第第1616条条 公司公司向其他企业投资或者向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，为他人提供担
34、保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的加前款规定事项的表决。该项表决由出席
35、会议的其他股东其他股东所持表决权的所持表决权的过半数通过。过半数通过。国内独立担保的效力国内独立担保的效力v “C C公司的担保合同中虽然有公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但的约定，但在国内民事活动中不应在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然虽然C C公司公司对本案的损失
36、并无直接过错，但其提供的担保函却为对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为B B公司对外开证公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为A A公司不能偿还欠款部分的公司不能偿还欠款部分的50%50%。一审法院关于。一审法院关于C C公司应承担连带责任公司应承担连带责任的判决应予变更。的判决应予变更。”（19981998）经终字第）经终字第184184号号v 独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。 v 如如(2007)(2007)
37、民二终字第民二终字第117117号号 合同及有关文件的签署合同及有关文件的签署v 32.32.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。时合同成立。 （J2.5J2.5摁手印，与签字或盖章具有同等效力。）摁手印，与签字或盖章具有同等效力。）v 签字：应亲笔签名，不应使用印章、签名章或电子制版签名代替。签字：应亲笔签名，不应使用印章、签名章或电子制版签名代替。 注注 法定代表人，非法人企业依法登记的负责人。法定代表人，非法人企业依法登记的负责人。授权代理人（需在授权范围内）。授权代理人（需在授权范围内）。与合同履行
38、有关的事项范围内，合同指定的代理人。与合同履行有关的事项范围内，合同指定的代理人。v 盖章盖章合同专用章和公章。合同专用章和公章。合同指定的特定印章，如合同指定的特定印章，如“承包人授权的施工场地管理机构章承包人授权的施工场地管理机构章 ” ”除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊。除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊。法定代表人人名章，法律效力模糊。法定代表人人名章，法律效力模糊。条款分析条款分析v 合同约定：合同约定：“本合同自双方当事人本合同自双方当事人签字、盖章签字、盖章之日起生效之日起生效”。 “顿号表示句子内部并列词语之间的停顿顿号表示句子内部并列词语之间的停
39、顿”，“未加盖单位印章，未加盖单位印章，协议所约定的生效条件未成就，应认定该协议未生效。协议所约定的生效条件未成就，应认定该协议未生效。” 最高人民法院最高人民法院 （20052005）民一终字第）民一终字第116116号民事判决号民事判决v 合同约定：合同约定：“本合同自双方当事人本合同自双方当事人签字盖章签字盖章之日起生效。之日起生效。” “ “该协议约定，双方在协议上签字盖章后生效，该协议约定，双方在协议上签字盖章后生效，A A公司法定代表公司法定代表人在该协议上签字，但未加盖公司印章。人在该协议上签字，但未加盖公司印章。该协议因仅有公司该协议因仅有公司法定代表人签字而未加盖公司印章而未
40、生效法定代表人签字而未加盖公司印章而未生效“最高人民法院最高人民法院（20012001）民二终字第）民二终字第119119号民事判决号民事判决案例：一方当事人在盖章时对部分条款作了修改案例：一方当事人在盖章时对部分条款作了修改v 协议经双方当事人协商签订后，一方当事人在盖章时对部分条款作了协议经双方当事人协商签订后，一方当事人在盖章时对部分条款作了修改。修改。 另一方当事人对此没有提出书面异议的，应认定同意修改后另一方当事人对此没有提出书面异议的，应认定同意修改后的协议。的协议。最高人民法院最高人民法院 (2002)(2002)民二提字第民二提字第1616号民事判决号民事判决职务行为（职务代理
41、）职务行为（职务代理）v （最高人民法院）（最高人民法院） 企业法人的企业法人的法定代表人法定代表人和其他工作人员和其他工作人员，以法人，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。事责任。企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。法定代表人或其工作人员活动，应当承担民事责任。法定代表人或其工作人员为企业利益为企业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为，所产生的债实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法
42、行为，所产生的债权债务关系仍由法人承担。权债务关系仍由法人承担。 （北京高院）（北京高院）法人或者他组织的工作人员就其法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的职权范围内的事项以法人或其他事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成组织名义从事经营活动的构成职务代理，职务代理，无须法人或其他组织的无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。组织承担。（江苏高院）（江苏高院）403. 合同的适当性审查合同的适当性审查合同的适当性审查的范围合同的适当性审查的范围1.1. 交易模式交易模式的的选择的适当性；
43、选择的适当性；2.2. 合同合同主体设置主体设置的适当性；的适当性；3.3. 合同合同结构设计结构设计的合理性；的合理性； 4.4. 合同合同交易内容交易内容表述的明确性；表述的明确性；5.5. 合同合同交易方式交易方式设置的适当性；设置的适当性；6.6. 假定处理假定处理设置的适当性；设置的适当性；7.7. 合同合同辅助条款辅助条款设置的适当性；设置的适当性；8.8. 合同合同条款表述条款表述的准确性；的准确性；9.9. 合同用语合同用语的一致性和严谨性。的一致性和严谨性。工作方法工作方法v 认真负责认真负责 与与 “ “交易杀手交易杀手”v 审查的深度审查的深度v 审慎性原则：审慎性原则：
44、“如有可能，建议争取如有可能，建议争取”；v 告知风险，建议审慎处理告知风险，建议审慎处理v 多个当事人、多个合同之间的关系的处理；多个当事人、多个合同之间的关系的处理；v 有可能存在效力瑕疵的合同条款的处理；有可能存在效力瑕疵的合同条款的处理；合同自由合同自由43v 合同订立阶段，当事人享有充分自由，包括：是否订立、与谁订立、合同订立阶段，当事人享有充分自由，包括：是否订立、与谁订立、以何种形式、内容如何。以何种形式、内容如何。v 法不禁止，即为自由法不禁止，即为自由 不需考虑是否有所谓不需考虑是否有所谓“授权条款授权条款”。例例1. 1. 代为履行费用扣除条款；代为履行费用扣除条款；例例2
45、. 2. 责任限制条款：责任限制条款： “ “18.2 18.2 在任何情况下，一方对因本合同的履行或不履行所致的损在任何情况下，一方对因本合同的履行或不履行所致的损失、损害或补偿索赔的责任累计总额不得超过失、损害或补偿索赔的责任累计总额不得超过500500万元，万元， 但该方但该方有违反保密义务或侵犯知识产权情形的除外。有违反保密义务或侵犯知识产权情形的除外。”例例3. 3. 约定解除权条款：约定解除权条款： “ “承租人迟延支付租金的，出租人有权解除合同，押金不予退还。承租人迟延支付租金的，出租人有权解除合同，押金不予退还。”v 在此自由协商的前提下订立的合同应遵循在此自由协商的前提下订立
46、的合同应遵循合同严守合同严守原则。原则。合同与审计合同与审计v “审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据据”。最高人民法院最高人民法院 20012001民一他字第民
47、一他字第2 2号号 ： 可以在合同中约定：可以在合同中约定：“合同价款，以甲方最终审计结果为准。合同价款，以甲方最终审计结果为准。”45“意向书意向书”等文件的性质认定等文件的性质认定v “备忘录备忘录” memorandum最早规定在最早规定在英国英国防止诈欺条例防止诈欺条例。如双方当事人将商业谈判之记录或备忘录，作为一有用之文件并如双方当事人将商业谈判之记录或备忘录，作为一有用之文件并符合符合防止诈欺条例防止诈欺条例上所规定构成备忘录时，则此备忘录即构上所规定构成备忘录时，则此备忘录即构成有效力之证明文件，而可拘束双方当事人。成有效力之证明文件，而可拘束双方当事人。v “备忘录备忘录” m
48、emorandum、“意向书意向书” letter of intent 在我国法律在我国法律体系中并无明确的法律涵义，需依其内容判定性质。体系中并无明确的法律涵义，需依其内容判定性质。若文件约定的当事人义务具体明确，且表明了双方愿受其约束的若文件约定的当事人义务具体明确，且表明了双方愿受其约束的意思，有关内容即可构成对当事人具有法律约束力的合同。意思，有关内容即可构成对当事人具有法律约束力的合同。如：如：“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，房屋的基本状况、价款数额、价款支付
49、方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。” 京京 46合同的名称与合同的性质合同的名称与合同的性质v 合同名称可能影响合同性质的认定。而合同的性质的认定，直接影响合同名称可能影响合同性质的认定。而合同的性质的认定，直接影响适用法律、管辖法院的选择。适用法律、管辖法院的选择。合同名称应尽可能反映合同的主要权利义务。合同名称应尽可能反映合同的主要权利义务。实难确定恰当的合同名称时，可直接以实难确定恰当的合同名称时，可直接以“合同书合同书” ” 为名。为名。合同条款的设计方法与思路合同条款的设计方法与思路1 1首页首页合同
50、名称、当事人、订立时间等合同名称、当事人、订立时间等2 2目录目录便于阅读查找便于阅读查找3 3首部首部固定当事人，陈述合同目的、交易背景、重要事实等固定当事人，陈述合同目的、交易背景、重要事实等4 4正文正文4.14.1交易内容交易内容描述交易对象描述交易对象 产品或服务产品或服务 的具体要求的具体要求, , 应尽可能具体、详尽、明确、可操作。应尽可能具体、详尽、明确、可操作。4.24.2交易方式交易方式 描述描述4.14.1实现的具体流程和控制手段，应条理清晰、期实现的具体流程和控制手段，应条理清晰、期限明确，避免单方控制，在履行义务后可留有证据。限明确，避免单方控制，在履行义务后可留有证