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1、非招标方式采购中的法律风险非招标方式采购中的法律风险与法律责任与法律责任目录政府采购概论 政府采购法律体系 哪些情况下需进行政府采购 采购当事人非招标采购的方式非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同的基本要求 采购合同制定时应注意的问题 采购合同履行中的法律风险和法律责任非招标采购中的个人犯罪典型案例分析政府采购概论政府采购法律体系政府采购专项法律政府采购法颁布于2002年。为完善政府采购法律体系，陆续出台了政府采购货物和服务招标投标管理办法，以及即将出台的政府采购法实施条例。各级政府根据上述法律制定相关的实施细则，例如例如四川省财政厅制定了四川省省级政府采购货物和服务采购方式变更管理暂
2、行办法。国务院制定中央级预算集中采购目录和采购限额标准。省级政府制定地方预算集中采购目录和采购限额标准。哪些情况下需要进行政府采购三个条件：1.主体：各级国家机关、事业单位和团体组织2.使用财政性资金关于财政性资金包括财政预算资金和纳入财政管理的其他资金。 以财政性资金作为还款来源的借贷资金、以事业单位和团体组织占有或使用的国有资产作担保的借贷资金视同财政性资金。使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。（政府采购法实施条例的规定）3.采购集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务（中物院综合计划部制定集中采购目录和采购限额标准）对货物、工程、服务的界
3、定：货物，指各种形态和种类的物品，包括有形物和无形物。商标专用权、著作权、专利权等知识产权视同货物。工程，指建设构筑物和建筑物的工程，包括新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮，以及与建设工程相关的勘察、设计、施工、监理等。 服务，指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。政府采购概论采购当事人1、采购人。依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。院-中物院各所、各单位。2、采购代理机构（1）集中采购机构。设区的市、自治州以上人民政府设立集中采购机构。物资部是院集中采购机构。 关系:与采购人是委托关系（2）其他采购代理
4、机构（需有物资采购代理资质）。从事集中采购之外的政府采购。采购人采购集中采购目录之外的物资，可以委托其他采购代理机构，也可委托物资部进行采购。关系：与采购人是委托关系。政府采购概论采购当事人3.供应商：向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。地位：是采购中与采购人交易的对方当事人4.监管人：财政部门 -主要的监管部门 其他政府部门（依其职权，如医院设备采购时监督部门为卫生主管部门）中物院由综合计划部、固定资产投资建设管理中心、纪检监察局对采购活动进行监管非招标采购的方式总览需采用招标方式采购的：立项批复为招标的；达到院物资集中采购目录及采购限额标准中规定的招标限额标准的。非招
5、标采购的方式：1.竞争性谈判2.询价3.单一来源方式采购非招标采购的方式竞争性谈判 1、条件（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的； （四）不能事先计算出价格总额的。 非招标采购的方式竞争性谈判2、程序 （一）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。 （二）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。注：内容可包括竞争性谈判邀请、竞争性谈判须知、商应
6、当提交的资格和资信证明文件、报价要求、谈判响应文件编制要求和谈判保证金缴纳方式、竞争性谈判采购项目的技术规格、要求和数量、合同主要条款及合同签订方式、交货和提供服务的时间、成交方法、成交标准、无效报价条款、无成交供应商原因、附件等。 非招标采购的方式竞争性谈判（三）确定并邀请参加谈判的供应商。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。供应商应当具备下列条件： （一）具有独立承担民事责任的能力； （二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度； （三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力； （四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录； （五）参
7、加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录； （六）法律、行政法规规定的其他条件。 采购人可以设立其他条件，但不得设置歧视条件非招标采购的方式竞争性谈判选择供应商的风险1、歧视：2012年财政部出台规定，不得提出与采购项目无关或过高的资质和业绩要求。责任：责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。2、审查供应商资质：采购人有权审查供应商资质证明文件和业绩情况，供应商条件和对供应商的特定要求。责任：本身是权利，但也是职责，政府采购法和院采购管理办法没有明确规定经办人审查的责任，但是如果造成国家财产损失的
8、，则可能构成事业单位工作人员失职罪：50万起点（造成国家直接经济损失数额在五十万元以上），3年有期徒刑或者拘役，致使国家利益遭受特别重大损失的，3-7年有期徒刑。非招标采购的方式竞争性谈判 （四）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。 （五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并
9、将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。 非招标采购的方式询价条件：采购的物资规格、标准统一，现货货源充足且价格变化幅度小。需遵循政府采购法规定的程序：1.成立询价小组询价小组由承担采购的单位负责组织，邀请需求单位参加。2.确定被询价的供应商名单3.询价询价小组向供应商发出询价通知书，让其报出不得更改的价格4.确定成交供应商按符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则，提出拟选供应商名单，经需求单位认可后确定成交供应商。并将结果通知其他被询价供应商。非招标采购的方式单一来源采购条件只能从唯一供应商处采购的；发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；必须保证原有采购项目一致性或者服务配
10、套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。3、原则采购人与供应商应当遵循政府采购法规定的原则，在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。 非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同的基本要求1、适用与原则：适用合同法。平等、自愿的原则2、形式：书面3、订立时间在成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订采购合同。违反的责任：责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。4、备案采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督
11、管理部门和有关部门备案。 违反的责任：没有规定相应的责任非招标采购合同的法律风险及法律责任5、合同依据合同订立的依据主要是采购文件：主要是竞争性谈判文件、询价文件、单一来源采购文件和谈判、询价的结果6、合同订立事项需注意:授权人、签章、骑缝章7、合同材料管理采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的，由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（帮助毁灭、伪造证据罪 ；情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。” ）我院规定：保存15年 非招标采购合同的法律风险
12、及法律责任 采购合同制定时应注意的问题采购合同制定时应注意的问题（一）所有权与风险转移（一）所有权与风险转移 所有权：货物送到采购方指定地点验收合格完成交付后，所有权由供方转移至采购方。风险：毁损、灭失的风险随着所有权的转移而转移。在采购方因货物质量问题拒收或者解除合同时，货物毁损、灭失的风险由供方承担。非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同制定时应注意的问题采购合同制定时应注意的问题（二）付款时间和方式（二）付款时间和方式采用分期付款方式，付款时间与供方履行合同的情况挂钩质保金：约定合同总价的5%（通常情况）作为质保金。质保期满，质量如无异议后20天内无息向供方支付。非招标采购合同的法
13、律风险及法律责任 采购合同制定时应注意的问题采购合同制定时应注意的问题（三）保险货物保险由供方购买约定供方派往采购方进行安装调试、服务的工作人员投保人身意外伤害险，费用由供方承担供方需到采购方现场安装、调试、服务的人员人身安全由供方负责。非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同制定时应注意的问题采购合同制定时应注意的问题（四）货物和服务验收约定明确的验收标准，未通过采购方验收，则供方应在XX日内重新交货和提供服务约定双方在交货现场进行验收，检验结果由双方人员签字。如供方未按时到场，采购方有权自行验收，并以其验收记录为准，供方不得对采购方的验收结果提出异议。非招标采购合同的法律风险及法律责任
14、 采购合同制定时应注意的问题采购合同制定时应注意的问题（五）违约责任的约定和采购方单方解除合同权的约（五）违约责任的约定和采购方单方解除合同权的约定定情形：情形：1。供应方不能按期交货或提供服务，每逾期一。供应方不能按期交货或提供服务，每逾期一日，按合同总金额的千分之三支付违约金，逾期超过日，按合同总金额的千分之三支付违约金，逾期超过XX日，则采购方有权解除合同，供应方应退还采购方日，则采购方有权解除合同，供应方应退还采购方已支付的费用。已支付的费用。2。供应方提交的货物或提供的服务不符合质量标准，。供应方提交的货物或提供的服务不符合质量标准，应在应在XX日内重新提交，同时支付逾期违约金（千分
15、之日内重新提交，同时支付逾期违约金（千分之三），若再次提交的货物或服务无法通过采购方验收三），若再次提交的货物或服务无法通过采购方验收，则采购方有权单方解除合同，供应方应退还采购方，则采购方有权单方解除合同，供应方应退还采购方已支付的费用。已支付的费用。非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同制定时应注意的问题采购合同制定时应注意的问题（六）质量保证及售后服务（六）质量保证及售后服务质量保证期：设备的质量保证期不少于个月，从设备验收合格之日算起，安装工程的质量保证期不少于个月，自安装、调试合格后竣工证书所示的实际竣工日期起计算。售后服务：约定供方提供售后服务的具体方式，例如响应时间、出现质
16、量问题两次维修仍无法达到使用标准，则供方应免费更换非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同履行过程中应注意的法律风险和法律责任1、验收采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。问题：采购人员与验收人员是否一致？对此，财政部的采购合同监督管理办法：政府采购合同的质量验收，原则上应由第三方负责违反责任：没有规定 责任：验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。具体责任没有规定，但可能会涉及滥用职权、玩忽职守，有其他行为的，按规定处罚，如受贿。经济责任：原则上没有，但故意行为，不排除单位要求赔偿的权利。非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同履行过程中应注意的法律风
17、险和法律责任2、分包（1）供应商分包需采购人同意，分包后，供应商对分包人行为负连带责任。问题：采购人的人员谁有权同意分包？看采购文件是否准予、其后看采购人监管机构的同意。违反责任：没有明确规定，考虑行政处分。（2）禁止转包非招标采购合同的法律风险及法律责任 采购合同履行过程中应注意的法律风险和法律责任3、合同的变更（1）合同变更：原则上合同不能变更，但采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。程序：应当将有关合同变更的内容及时书面报采购管理机关。违反的责任：可能进行行政处分
18、；有其他犯罪行为的，依法追究。 非招标采购中的个人犯罪采购人及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：1、与供应商或者采购代理机构恶意串通的；共犯：罪名可能多样，例如诈骗罪：标准3-4千，4万巨大，20万特别巨大。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 非招标采购中个人犯罪2、在采购过程中接受贿赂或者获取其他
19、不正当利益的。受贿罪（管理人员），事业单位人员受贿罪（一般单位人员）个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上，7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑个人受贿数额在5万元以上不满l0万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。非招标采购中个人犯罪3、在有关部门依法实施的监督检查中提供虚
20、假情况的。可能构成包庇罪。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑 。典型案例分析典型案例分析案例（一）竞争性谈判失败的采购案例 (1)案例背景 因某市风景管理处停车场建设工程项目预算在政府采购集中采购目录50万元限额标准以下，该风景处委托该市政府采购代理机构组织了一次竞争性谈判。参加谈判的三家施工单位第一轮报价分别为：39. 73万元；37. 93万元；38. 83万元。经过三轮谈判，三家最终报价分别为：39. 73万元；36. 80万元；38. 83万元。因参与谈判的施工企业串通合谋，且最终报价均超过了采购项目的资金预算，谈判小组当场宣布该项目竞争性谈判失败
21、。 (2)谈判失败的原因分析 1)采购人对个别施工企业“内定”采购项目 因前期工程拖欠了个别施工企业的工程款，采购人被逼无奈，事先承诺并指定后续工程为该企业施工承建。然而，为确保政府采购项目资金及时足额到位，履行政府采购程序，采购人走过场，装样子，一方面按采购程序报送政府采购监管部门审核并确定采用竞争性谈判方式采购后，与采购代理机构签订委托代理协议，另一方面与这家施工企业私下通气，给对方吃“定心丸”，让对方心中有数。 2)资格审查走过场 按照政府采购法第二十三条的规定，采购人根据法定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。然而，该风景管理处出于偿还工程款的考虑，对报名
22、参加谈判的三家施工企业的资格审查工作流于形式，在委托代理协议中也没有对采购代理机构就资格审查工作作出具体要求。事实上，采购人暗地里默认这家施工企业邀请另外两家同行来“围标”，一家做主，两家作陪，以达到参与竞争性谈判不少于三家施工企业的法定数，从而把资格审查最终推给谈判小组，对不具备资质条件的施工企业开“绿灯”，从而达到了逃避资格审查的结果。 3）谈判文件雷同 该项目谈判小组为满足采购人的需求在对三家施工企业的谈判文件进行符合性评判时发现，三家施工企业的谈判文件出现雷同的现象，有串通一气的嫌疑。 4)施工企业合谋抬价 参加谈判的三家施工企业事先有“攻守同盟” ，串通一气，合谋抬价。令谈判小组吃惊
23、的是：三家报价相差仅几千元不等，在经营成本、管理费、材料费计价等方面出奇的相同，甚至连分项子目也十分相近，其目的在于抬高成交价格，造成谈判报价一家说了算，乃至在最终报价上只有一家在第一轮报价的基础上稍作下调，而另外两家不作丝毫让步，形成“一边倒”的现象，使竞争性谈判失去了现实意义，极其明显地出现了垄断行为，有失公平。 鉴于三家施工企业具有谈判文件相同、恶意串通、抬高价格等行为，且最终报价突破了采购项目的资金预算，超过了采购人的实际支付能力，根据政府采购法的相关规定，该项目谈判小组慎重地综合评议之后告知该风景管理处。该风景管理处当场宣布本次竞争性谈判失败。案例（二）询价采购至少需要3个合格报价吗
24、？两个合格报价 询价是否继续？某政府采购代理机构在组织一批卫生设备询价采购中，由于采购设备品种数量多、规格型号比较复杂，考虑到同一家供应商可能难以独家提供所需全部设备，经监 管部门批准，把项目分成两包采购。经过前期准备后，代理机构按照程序组建了由一名采购人代表和两名卫生设备专家组成的询价小组。询价小组研究确定了采购 方案。代理机构在监管部门和采购人代表的监督下，依法选取了5家符合条件的卫生设备供应商，并向其发出询价通知书。根据询价通知书的要求，5家供应商都在 规定的时间内递交了报价文件，且每份报价文件都密封完好。 根据询价文件的规定，报价文件须询价小组全体人员在场时，现场开封，代理机构工作人员
25、不得擅自提前启封。询价小组对供应商报价文件启封后发现，5家供 应商并不是对两包都进行了报价。第一包有4家供应商进行了报价，第二包只有两家供应商进行了报价。经询价小组进一步评审，第一包的4家报价供应商中有一家 报价未按要求盖章，一家报价的交货时间严重不符合询价文件要求，询价小组认定这两家供应商的报价为无效报价；第二包的两家报价均为有效报价。两包都只有两 家合格的报价，询价活动究竟该如何进行？询价小组内部产生了分歧。专家意见不一 报监管部门裁决一位评审专家认为，政府采购法规定询价采购的竞争供应商须不少于3家，才能确保充分竞争，本项目两个包经评审后合格的报价都少于3家，应当按照询 价失败处理；但采购
26、人代表认为，政府采购法规定的询价采购供应商不得少于3家是指必须向不少于3家的供应商发出询价邀请，至于最终多少家提供了有效 报价法律并无明确要求，本项目向5家供应商发出了询价邀请，符合法律规定，应当从两家有效报价中选择最低报价作为成交供应商，或者要求这5家供应商重 新报一次价。另一位专家认为：询价采购中，询价小组只能要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。而虽然政府采购法明确规定的是发出询价邀请的供应商 不得少于3家，但从政府采购应体现公平竞争原则的角度考虑，应理解为必须形成3家以上供应商竞争的局面，本项目显然不能形成充分竞争，不能体现政府采购的 精神，但鉴于对这种有效报价不足3家的局面如何处
27、理缺乏明确的法律规定，建议报请采购监督管理部门裁决。由于询价小组的意见未能达成一致，代理机构将此事报告给了当地监管部门，监管部门经调查研究后认为，对政府采购法第四十条关于询价采购不少于3家 供应商的规定应当作扩充解释，即事实上不得少于3家供应商形成竞争局面；本项目两包的有效报价均未达到3家，难以确保在真正市场竞争机制下合理价格的形 成，应为询价失败，责令该采购机构依法重新组织询价。 分析政府采购的要义之一在于通过充分、公平的市场竞争，达到节约资金、提高效益的目的。因此，在采用询价方式和竞争性谈判方式组织采购时，参与 询价和竞争性谈判采购的供应商不得少于3家的规定应当理解为是事实上的不得少于3家
28、，而不是仅仅收到谈判文件和询价通知书的供应商达到3家即可。否则，不仅可能影响到竞争的充分性，还可能诱发暗箱操作，给政府采购事业带来负面影响。当然，解决问题的根本之道还是要加快对政府采购制度的完善，在修改政府采 购法或制定政府采购法实施条例等时，对上述模糊规定予以具体和完善。值得一提的是，据了解，该项目之所以失败，与项目分包采购也有关系。关于分包采购，除了招标投标法规定招标项目可以根据需要将划分标段外，政府采购法 和政府采购货物和服务招标投标管理办法都没有明确货物和服务采购的分包采购问题。分包采购后应当对各包分别操作、邀请不同的供应商分别报价，还是可以各包放在一块同时操作，存在争议。如果规定分包后各包必须独立邀请供应商进行报价，就不会出现本案例中各包报价“苦乐不均”的情况。 因此，也建议院内的采购管理办法可以对上述问题进行明确。 谢谢观看！谢谢观看！