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1、无产权证房屋买卖合同的法律后果崔建远 清华大学法学院 教授关键词: 无产权证房屋买卖/无权处分/解除条件/不当得利内容提要: 对无产权证房屋买卖合同不应直接认定为无效而应适用我国合同法合同有效的规定或者第51条无权处分的规定。合同因解除条件成就而归于消灭时已付房价款的返还、装修房屋所形成价值的返还属于不当得利返还。于此场合不得适用过失相抵规 那么除非守约方对此类返还选择了违约损害赔偿的恳求权根底。这些返还与违约方应承当的违约损害赔偿并行不悖。一、案件概要2001年3月25日甲与乙签订了?卖房协议?约定了如下内容：甲将其住房B卖与乙协议签订当天支付8万元尾款2万元在该房屋产权证下来并完过户登记手
2、续后再予支付。协议签订后该房屋所有权即归属乙。该协议一经签订即具法律效力。后来乙成为A的法定代表人他对B房屋所享有的权利被让与给A成为A财产的一局部。2001年6月10日A与丙签订?售房合同书?约定了如下主要内容：A将上述住房B卖给丙。丙于本合同签订之日向A支付购房首款125000元整丙自该笔首款支付之日起即有权装修、人住该房。A保证该房屋为合法销售的房屋无任何债务及遗留问题。A如不能在2001年12月31日前将B房屋的户名过到丙名下除应如数退还丙所付全部款外还应对丙作适当经济赔偿包括房屋装修费、因追索房产证而导致误工损失费、诉讼费、聘请律师等费用。协议自签订之日起生效。但A直至2003年3月
3、都未能按?售房合同书?给丙B房屋所有权的过户登记外表原因是A一直未获得B房屋的所有权深层原因是甲违背了她与A之间的?卖房协议?私自将B房屋的(房屋所有权证?领走并不配合A将B房屋所有权过户致使A难以将B房屋所有权移转登记于丙的名下。原告丙认为两被告A和甲的行为违背了合同严重进犯了其合法权益故此诉至要求两被告立即给其房产过户手续;A承当本案律师费以及本案诉讼费。一审民事判决认为：依法成立的合同自成立时生效。违背法律、行政法规等强迫性规定签订的合同无效。未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。原告丙与被告A在签订售房合同书时被告A未依法登记领取所售房屋权属证书且至今被告A仍未获得该房屋权属证书丙明
4、知A非产权人所购房屋未获得权属证书仍然与A签订售房合同书故双方签订的售房合同书无效对此A与丙均有过错。无效的合同自始没有法律约束力原告要求按售房合同书被告赔偿其律师费之恳求本院不予支持。合同无效后因该合同获得的财产应当予以返还;双方都有过错的应当各自承当相应的责任。丙应将所购房屋返还AA亦应将所得房款返还丙。对丙因此遭受的经济损失本案不宜一并处理丙可另行起诉。综上所述根据?合同法?第52条、第56条、第58条?城房地产理法?第37条第6项之规定判决原告丙与被告A签订的售房合同书无效原告丙将系争住房腾空交予被告A被告A返复原告丙购房款。驳回原告丙其他诉讼恳求。一审民事判决所持的根本立场是未依法登
5、记领取权属证书的房地产不得转让;否那么合同无效。二、评释(一)系争合同的定性1.?卖房协议?的定性?卖房协议?签订之时作为出卖物的B房屋系甲的回购房其所有权仍然登记在甲所在的名下按照法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件的观点甲尚无B房屋的所有权。因此?卖房协议?构成出卖别人之物的合同属于无权处分的合同。但这样认定会出现假设干问题。假如站在周到保护买受人的立场上可有两种解决方案。第一种方案是绕开系争合同的定性看重法律适用及其后果对于此类合同允许买受人合同法50条或者其他有关条款的规定追究出卖人的违约责任。第二种方案是既关注系争案件的法律适用又从根底上解决系争合同的定性问题。笔者尝试后者并分析
6、如下：第一公房制度改革至今对于回购房人们认为属于购房的职工所有不再是购房人所在的财产。在系争案件中人们通常认为B房屋属于甲所有。假如没有充分的反对理由我们就应当尊重人们今日的通常观念。第二系争合同没有规定B房屋的所有权在合同签订当时或稍后移转登记手续而是约定由出卖人甲在将来过户登记手续。这非常类似于房的买卖、将来物的买卖。由于房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权将来物的买卖都不被定性为出卖别人之物因此?卖房协议?不宜被定性为出卖别人之物的合同或者说不宜被认定为无权处分的合同而应比照房买卖合同、将来物买卖合同认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否那么就是没有做到相似的事物一样处理。
7、第三上列观点之所以成立是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原那么(民法通那么第72条第2款及其解释、合同法33条及其解释)。只要在履行限届满时出卖人可以移转买卖物的所有权就到达了买卖合同的目的无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。第四从外表观察而显现的所谓“出卖别人之物其实至少可分为两种类型：一类是出卖人与物的所有权人本无相应的债权债务关系未得到受权便擅自出卖别人之物多构成侵权行为;另一类是出卖人与物的所有权人之间已经存在着买卖、赠与、互易等合同物的所有权人负有向出卖人移转物的所有权的合同义务。在此类合同尚未履行的情况下出卖人将
8、尚未受领的标的物再出卖于别人形成所谓连环合同。连环合同假设以种类物为标的物通说认为出卖人拥有处分权合同有效除非欠缺其他有效要件。但在以特定物为标的物的情况下出卖人是否享有处分权合同是否属于无权处分那么见解不同。仅就系争的(卖房协议?而言由于只要B房屋的登记名义人甲所在一直保持此种状态就不会出现任何不适当的后果;由于B房屋所有权尚未移转登记并非甲所在的过失所致只是现行登记制度运作的问题;由于假如把此类合同也作为无权处分就容易与物权转让(物权变动)本身相混淆因此笔者倾向于把它作为有权处分的合同对待。2.?售房合同书?的定性把第二份买卖房屋的合同?售房合同书?定性为出卖别人之物的合同有以下根据：第一
9、该合同明确约定A将原房主甲的B房屋卖给丙;第二合同签订当时B房屋的所有权确实登记在别人的名下并且登记名义人与A、丙均无债权债务关系B房屋的所有权与A、丙的权利之间的关系过分远隔按照债的相对性原那么A、丙对登记名义人没有直接的恳求权。这是第二份房屋买卖合同不同于第一份房屋买卖合同的重要之点所以笔者把它定性为出卖别人之物的合同。但应注意?售房合同书?不同于一般的出卖别人之物的合同或曰不同于一般的无权处分的合同。在一般的出卖别人之物合同中登记名义人是真正的权利人对于买受人不负担债务由他是否追认无权处分合同是对所有权的尊重符合公平正义。而在系争案件中?卖房协议?中的出卖人甲本应履行?卖房协议?将B房屋
10、所有权移转给A却恶意地不法地将B房屋所有权登记在了自己名下并获得了B房屋的?房屋所有权证?。假设把(售房合同书?按照一般的无权处分合同处理该合同的效力取决于B房屋所有权的登记名义人甲是否追认：假如甲追认或者在2001年12月31日前A将B房屋所有权移转登记在自己的名下那么合同有效;反之那么合同无效。赋予?卖房协议?中的出卖人甲否认?售房合同书?的权利扩而广之赋予连环合同中的前手否认后手所订另一买卖合同的权利其弊端是多方面的。其一会使被告之一的甲这个恶意之人扩而广之会使恶意不履行移转买卖物所有权义务的前手非但未受到惩罚反而获得了较大利益诚为是非颠倒。其二意味着连环合同没有法律保障随时可能出现多米
11、诺骨牌效应即第一个出卖人毁约拒不将其买卖物的所有权移转给第二个出卖人同时不追认第二份买卖合同其后的买卖合同都因此失去效力。这就破坏了正常的交易谈何交易平安?其三这不但使原告丙处于受制于恶意之人的极为不利的境地而且也违背了买卖合同移转买卖物所有权的本质(合同法30条)纵容了拒不履行移转买卖物所有权义务的恶意出卖人还误将出卖人(移转买卖物所有权的)义务转换成了抗辩权、形成权违背了民事权利义务的配置规那么。其实在有体物场合所有物与其所有权常常是可以替代的2因此甲对B房屋的所有权可以说是其与A之间?卖房协议?的标的物处于A的债权效力的射程内该所有权对抗不了A的债权。换言之甲只有依约移转B房屋所有权的义
12、务没有据此影响合同效力的权利。一言以蔽之系争合同的效力不得取决于甲这个登记名义人是否追认。(二)系争合同的效力1.法律的适用：特别法优先于普通法?新法优先于旧法? 系争合同适用城房地产理法还是适用合同法?抑或适用或类推适用人民?适用假设干问题的解释(一)?(以下简称为法释199919)、?审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?(以下简称为法释20037)?城房地产理法专门规定了房地产转让(第36一45条)包括房屋买卖。合同法规定了买卖合同(50一166条)适用于各种买卖合同包括房屋买卖合同。专就房屋买卖来讲城房地产理法第36条至第45条的标准为特别法合同法属于普通法。根据特别法优
13、先于普通法的规那么系争案件应当适用城房地产理法并且是其第37条第6项的规定。但须看到城房地产理法第37条第6项只是规定“未依法登记领取权属证书的房地产“不得转让而未正面规定转让了无产权证的合同无效。违背该项规定的结果至少有两种可能：合同未生效或者合同无效。终究如何解释颇费思量：一是城房地产理法第37条第6项规定的立法目的如何不易查考;二是许多人都认为城房地产理法第37条第6项规定的所谓“不得转让属于制止性标准不得违背。从该法制定当时的背景推断转让“未依法登记领取权属证书的房地产可能就是无效。时至今日仍有相当的人如此理解。可是将系争合同适用于城房地产理法第37条第6项的规定判决无效这如何与合同法
14、、法释1999】19、法释2003】7的规定相协调?众所周知与城房地产理法相比合同法的立法指导思想已经发生了重不再是像经济合同法那样动辄合同无效而是奉行鼓励交易原那么尽量成认合同的效力即使是出卖别人之物也不再是硬性地合同无效而是由出卖人承当权利瑕疵担保责任(50条)或者是合同效力待定(第51条)甚至是合同有效下的一般违约责任(07条等)。法释1999】19第4条的规定法释2003】78条、9条的规定都说明了这一点。尤其是法释2003】79条规定：“商品房买卖合同约定或者?城房地产开发经营理?第33条规定的房屋所有权登记的限届满后超过一年的由于出卖人的原因导致买受人无法房屋所有权登记买受人恳求解
15、除合同和赔偿损失的应予支持;以及8条款规定：“由于出卖人的原因买受人在以下限届满未能获得房屋权属证书的除当事人有特殊约定外出卖人应当承当违约责任：(一)商品房买卖合同约定的房屋所有权登记的限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已开工房屋的自合同订立之日起90日。这两条都明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时尽该房屋尚未所有权登记合同也有效。当然这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已开工的新建商品房的买卖合同(法释20037条)对于诸如系争合同等类型的合同最多是类推适用。上述立场及观点的转变无是在理上
16、还是实务上都是符合开展的。假如这个结是正确的话那么城房地产理法第37条第6项的规定便已经不合时宜。在这种背景下贯彻特别法优先于普通法对系争案件适用城房地产理法而非合同法及有关解释显然是不适当的。按照注释民法学适用法律解决纠纷宜妥当的要求对于系争案件应当适用合同法及法释1999】19的有关规定而非城房地产理法应当类推适用法释2003】78条和9条的规定而非固守城房地产理法第37条第6项的思想。如何到达这一目的比拟理想的途径是按照新法优先于旧法的规那么对于系争案件不再适用城房地产理法这部“旧法而适用合同法、法释199919的有关规定这些“新法类推适用法释2003】78条和9条的规定。根据这些“新法
17、认定系争合同有效从而出卖人因其在约定的限届满时未能移转B房屋的所有权而承当违约责任买受人有权恳求出卖人承当此类责任同时享有合同解除权。2.系争合同效力的认定：违背强迫性标准?确定适用合同法解决系争案件只是澄清了问题的一局部仍然存在着这样的疑问：对于系争合同是适用合同法第52条无效的规定还是合同法第51条无权处分的规定抑或合同法合同有效的规定?一审民事没有适用合同法第51条和合同有效的规定而是适用了合同法第52条的规定确认系争合同无效。该第52条计有5项规定终究适用的是哪一项?一审民事并未言明不符合恳求权根底理的要求需要探究清楚。系争案件的案情按照一审民事“违背法律、行政法规等强迫性规定签订的合
18、同无效的判决理由检索合同法第52条无效的规定只有其中的第5项“违背法律、行政法规的强迫性规定才符合一审民事的真意。接下来的问题是结合系争合同合同法第52条第5项所谓的“法律、行政法规的强迫性规定所指应为何者?是指城房地产理法第37条第6项的规定还是指合同法中的相应规定?在笔者看来答复都应是否认的。其理由在于第一如同上文分析的那样系争案件不应适用城房地产理法这就排除了该法第37条第6项作为一审讯决所指“强迫性规定的妥当性换言之一审讯决把城房地产理法第37条第6项这个“强迫性规定作为认定系争合同无效的根据是不适当的。第二合同法总那么中作为认定系争合同无效根据的“强迫性规定除第52条以外别无其他标准
19、。在合同法分那么的“买卖合同一章中也找不出认定系争合同无效的“强迫性规定。就是说在不适用城房地产理法的前提下一审民事认定系争合同无效的法律根据只有合同法第52条第5项“违背法律、行政法规的强迫性规定的合同无效的规定别无其他。可是将该条项适用于个案必须结合另外的详细的“强迫性规定才可判断出系争合同是否违背了“强迫性规定进而认定系争合同无效与否在找不出系争合同违背了另外的详细的强迫性规定的情况下不得单纯地援引合同法第52条第5项“违背法律、行政法规的强迫性规定来认定系争合同无效。一言以蔽之一审讯决将合同法第52条适用于系争案件确实不当。3.系争合同效力的认定：效力待定?合同有效?以上讨虽然得出了系
20、争案件不应适用合同法第52条的规定的结但是仍然未解决这样的问题：系争案件是适用合同法第51条无权处分的规定还是合同法有关合同有效的规定甚至类推适用法释2003】79条或8条的规定?解决这个问题可有如下方案：其一适用合同法第51条的规定。其二合同法50条系买卖合同权利瑕疵担保的规定且处于合同法分那么当中合同法第51条的规定不仅适用于买卖合同中的无权处分而且适用租赁等合同中的无权处分且处于合同法总那么局部故前者为特别法后者为普通法前者应当优先适用。其三合同法第51条和第巧0条竞合终究适用哪一条由权利人选择。其四适用合同法07条等规定类推适用法释200379条或8条的规定。采用方案一带来的弊端在上文
21、系争合同的定性局部中已经谈到主要表现为是非颠倒在连环合同场合会导致多米诺骨牌效应破坏正常的交易误将义务转换成抗辩权、形成权。既然如此解决系争案件不应采取该方案。方案二、三运用在某些案件中可能适当如在买受人签订合同时不知作为买卖物的房屋无产权证的案件中买受人援引合同法50条追究出卖人的权利瑕疵担保责任比拟适宜。但在系争案件中不能采用这两个方案因为系争案件中的原告在订立系争合同时知晓B房屋尚未所有权登记手续至少是重大过失地不知。按照合同法51条“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的出卖人不承当本法第一百五十条规定的义务的规定出卖人A不承当权利瑕疵担保责任。运用排除法只剩下
22、方案四了。笔者也未找到比方案四更好的方案至少暂时对其持肯定态度。据此认定系争合同有效出卖人A假设不能完毕B房屋所有权的过户登记手续便构成违约应承当违约责任买受人丙享有此类恳求权。从系争案件中原告丙的诉讼恳求为两被告立即房屋所有权的过户手续观察可知其未采取方案一、二、三而是选择了系争合同有效的方案即方案四。(三)?售房合同书?第4条约定的定位：附解除条件?约定解除?售房合同书?第4条约定：A如不能在2001年12月31日前将B房屋的户名过到丙名下除应如数退还丙所付全部款外还应对丙作适当经济赔偿。该约定是属于附解除条件还是构成约定解除?假如属于附解除条件售房合同便为附解除条件的法律行为按照合同法第
23、45条款后段的规定当解除条件成就时售房合同失效并且是自动地当然地归于消灭。因被告A在2001年12月31日未能将B房屋的所有权过户到丙名下条件已经成就那么无需当事人解除合同售房合同便自此自动地、当然地终止被告A移转B房屋所有权的义务随之消灭因此原告丙诉请被告A立即给其房屋所有权的过户手续没有根据应予驳回。假如该第4条的约定构成了约定解除那么售房合同不是附解除条件的法律行为不会因所谓解除条件成就而当然地、自动地终止而是约定的解除合同的条件出现时解除权产生。即A在加01年12月31日未能将B房屋的所有权过户到丙名下原告丙自此获得解除权。丙假设行使该解除权被告A?售房合同书?作废那么该合同归于消灭;
24、假设不行使解除权仍然恳求被告A向其移转B房屋的所有权那么应当得到支持。总之?售房合同书?第4条的约定假设构成约定解除那么原告丙就能恳求被告A继续履行售房合同进而获得B房屋的所有权;倘假设属于附解除条件因系争合同已经终止被告A就不再负有移转B房屋所有权的义务。可见准确地定性?售房合同书?第4条的约定对解决B房屋所有权移转与否的问题至关重要。就?售房合同书?第4条的文义分析它没有表达下述意思：A在2001年12月31日未能将B房屋的所有权过户到丙名下时丙“可以或“有权将售房合同解除。也就是说该条的约定未给当事人任何一方保存解除权因此不符合约定解除的要件。?售房合同书?第4条规定A在2001年12月
25、31日未能将B房屋的所有权过户到丙名下时A应如数退还丙所付的全部房款并作适当经济赔偿。换一种表达方式就是售房合同消灭双方之间恢复原状。此约定正符合附解除条件的要求而不符合约定解除的特征。 把?售房合同书?第4条的约定作为附解除条件便有如下结：由于该条件系由双方约定的在它已经发生法律效力的情况下原那么上只有双方同意才可以将其排除。在系争案件中原告丙恳求被告B房屋所有权的移转登记手续是单方面改变原来的双方的约定即不让系争合同自动地当然地消灭而是继续有效。对此被告不予认可因此原告丙单方面地改变双方附解除条件的原有约定的意思表示不具有排除附解除条件的效力。换言之丁原来约定的附解除条件仍然有效它不会转换
26、为约定解除最终的结果是系争合同照样自动消灭。正因原告丙与被告A之间的售房合同已于2001年12月31日自动消灭所以原告丙诉求被告将B房屋的所有权过户到其名下便没有法律根据不应得到的支持。(四)B房屋价款返还的恳求权根底：不当得利返还恳求权?物的返还恳求权?损害赔偿恳求权?系争合同终止原告返还其占有的B房屋被告A返还其所获得的价款这已经得到了一审民事判决确实认但应当弄清此笔价款返还的恳求权根底。由于货币的所有权原那么上与对该笔货币的占有相一致所以当原告丙将价款支付给被告A后他就丧失了对该笔价款的所有权。如今因系争合同自2001年12月31日届满时B房屋的所有权不能移转至丙名下而自动终止被告A有义
27、务返还该笔价款。由于原告丙对该笔价款无所有权所以他恳求A返还的恳求权根底就不可能是所有物返还恳求权。从当事人双方的损益变动并予以调整的角度着眼其应为不当得利返还恳求权。如此判断乃因为这种损益变动符合不当得利的构成要件：1.被告A不再移转B房屋的所有权连占有也要恢复却拥有该房屋的局部对价显然获得了利益。2.原告丙不能获得B房屋的所有权连占有也要丧失却支付了价款存在着损失。3.这种利益和损失之间存在着因果关系。4.被告A拥有价款没有合法根据。在德国是从合同终止、债权不复存在的角度说价款无原因在中国可以直接从A不移转B房屋所有权却获得价款没有法律规定或约定的根据角度予以认定。当然假设原告丙不主张不当
28、得利返还恳求权而把该笔购房款作为因被告A不将B房屋所有权过户给他而造成的损失主张违约损害赔偿返还价款的恳求权根底也可以是违约损害赔偿恳求权。笔者认为如此寻找恳求权根底符合违约损害赔偿的构成要件可予支持。不过从原告丙诉讼恳求和一审民事表述的文义看都未寻求违约损害赔偿的恳求权根底。 主张不当得利返还恳求权或者违约损害赔偿恳求权各有利弊。主张前者不必举证被告A具有过失不受与有过失、应当预见等规那么的制约。主张后者在原告丙的损失大于125000元价款时可以多获得些赔偿。(五)对系争B屋装修问题处理的恳求权根底：不当得利返还恳求权?损害赔偿恳求权?售房合同消灭原告占有B房屋的根据不复存在有义务返还。于此
29、场合原告对B房屋的装修如何处理?从?售房合同书?第4条的约定看双方当事人都把丙支出的装修费作为其经济损失对待原告丙欠缺该项诉讼恳求一审民事判决那么谓对原告丙的该项经济损失本案不宜一并处理丙可另行起诉。对此应当如何评?因原告丙诉求被告系争房屋所有权的过户登记手续主张获得系争房屋的所有权是以系争合同有效为前提的。而主张装修B房屋形成添附价值的返还是在系争合同消灭情况下的“清算表现。可见原告丙假设同时主张上述二权显然不合逻辑。问题是一审的主审法官欲认定系争合同无效根据法律和法理便会发生装修形成价值的返还问题可是原告丙却无此诉求如何处理方为妥当?有认为于此场合主审法官负有释明的义务应当提示原告丙：在合
30、同无效的情况下原告丙获得不了系争房屋的所有权宜诉求其他工程包括装修B房屋形成的添附利益的返还。假如主审法官未做此类释明便未尽到职责。5这种值得重视。在笔者看来在这里应当持有如下见解：假如被告A将B房屋的所有权移转给了原告丙那么丙对该房屋的装修属于对其所有物的改进与别人无关。但系争合同因解除条件成就而自动失效B房屋的所有权不会移转给丙丙对B房屋的占有没有根据其应当返还该房屋这就产生了丙装修B房屋如何处理的问题。从B房屋本身的角度观察装修材料与B房屋结合在一起不能别离或者虽然可以别离但所需费用过巨构成动产与不动产的附合丙丧失对装修材料的动产所有权B房屋的所有权扩张到装修材料上。但B房屋的所有权人甲
31、对此未支付相应的代价其享有这局部利益没有合法根据构成不当得利甲有义务予以返还。就是说原告丙对其丧失的这局部利益享有不当得利返还恳求权。从原告丙和被告A之间的售房合同的角度看B房屋所有权不能于2001年12月31日前移转至原告丙的名下构成被告A违约。该违约行为给丙造成了购置此类房屋的时机丧失、支出装修费等一系列损失。如此装修费可以作为被告A违约所造成的损失。当事人双方也是如此认识的表达在?售房合同书?第4条中。可见B系争房屋装修问题的处理可有两个恳求权根底一个是不当得利返还恳求权一个是损害赔偿恳求权。假如原告丙主张并实现了不当得利返还恳求权他的这局部损失得到了填补损害赔偿恳求权因缺少“损失这个构
32、成要件便不会产生。假如原告丙主张并实现了损害赔偿恳求权B房屋所有权人的利益便得而复失不当得利返还恳求权因欠缺“获得利益这个要件而不成立。就是说原告丙只能选择其中之一而主张不得同时实现二者。就一审诉讼的实际情况看原告丙选择了损害赔偿恳求权有其法律及法理根据但不是最正确的选择。因为赔偿损失在范围上要受与有过失规那么(合同法20条及其解释)的制约而一审民事判决也果真如此裁量了以原告丙也有过错为由未裁判被告A承当赔偿损失责任。假设原告丙选择了不当得利返还恳求权那么因以另一被告甲获得的附合利益为准予以返还与原告丙有无过失无关加之这不属于赔偿责任所以就不再适用与有过失规那么即使丙有过失也有权恳求返还接近于
33、添附在B房屋的价值。在这样的情况下一审讯决就不会以原告丙也有过错为由不支持其返还不当得利的诉求。由此可见恳求权根底理及其在个案中的正确运用直接关系到权利人的利益能否得到法律保护不单纯是个学术问题即使是从务工作的法律人也应当予以重视。(六)余1.原告丙的损害赔偿恳求权其实因被告A违约原告丙遭受了一些损失如丧失了与别人签订买卖房屋合同的时机假设再买到与B房屋相当的房屋需要花费更多的价款该超出局部的价款即为原告丙的损失。再如原告丙因购置B房屋而支出了交通费、诉讼费、误工费等。这些损失属于真正的违约所造成的损失原告丙均可恳求被告赔偿。其恳求权根底只有违约损害赔偿恳求权不会是不当得利返还恳求权更不会是物
34、的返还恳求权。由于违约损害赔偿的范围受到合理预见、与有过失、减轻损害等规那么的限制因此原告丙假设对该项损失的造成或扩大也有过失那么要根据与有过失规那么要承当相应的责任即被告A要少赔乃至不赔。从法律人的要求讲原告丙本应援引合同法07条、35条等条款恳求被告A赔偿上述损失但原告丙未提起此项诉讼恳求丧失了良机。2.原告丙的债权人代位权从?售房合同书?第2条丙于本合同签订之日向A交纳购房首款人民币125000元整丙从首款交付之日起即有权装修、人住B房的规定分析被告A自该合同签订之日起即有义务移转B房屋的所有权。假如丙可以举证被告A怠于恳求甲B房屋所有权的移转登记手续那么原告丙便享有了债权人的代位权在2
35、001年12月31日届满之前即(售房合同书?未自动终止之前可以甲为被告向人民提起代位权诉讼恳求甲B房屋所有权的移转登记手续。在系争案件的实际诉讼过程中原告丙将甲和A作为共同被告起诉恳求他们履行将B房屋的所有权移转于原告丙的义务这可否视为原告丙在行使债权人的代位权?笔者持否认的观点理由在于其一原告丙诉请甲履行B系争房屋的所有权过户义务未表示是在行使被告A对于甲的到债权。这不符合债权人代位权的构成要件。其二原告丙提起的是普通诉讼没有援引合同法第73条及人民法释1999191条至第22条的规定提起代位权诉讼向甲主张债权人的代位权。当事人不主张即难以认定原告丙在行使债权人的代位权。其三原告丙向一审提起诉讼的时间在2003年3月而系争合同因其所附的解除条件成就而已于2001年12月31日自动终止致使其向被告A主张移转B房屋所有权的债权消灭。这样又欠缺债权人代位权的另一个构成要件即使主张了债权人的代位权也得不到主审的支持。总之原告丙因其未及时提起债权人代位权之诉丧失了获得B房屋所有权的一个时机。注释:2See B.NiolasAn introduction to Rome Lawoxford University Press107(1962).5法官负有释明义务的系笔者就系争案件请教清华大学法学院教授王亚新博士时王教授所提。出处:原载于?法学研究?2004年第3偶