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1、操纵行政法律责任构成要件比较研究时间：2007-01-30来源：何基报徐洪涛深圳交易所综合研究所内容提要我国操纵的立法和执法存在诸多问题：立法和执法中的观念错位。立法者总希望法律将所有的情况都包括进去希望一部法律可以解决所有的问题而在执法中由于过分按照法律而对法律没有包括的新情况那么不敢行动。2法律规定的可操作性差。新修订法只是从技术上对操纵条款作了修订并没有本质性的修改。例如无操纵行为主观要件的规定、无操纵行为结果或行为特征的规定、无是否需要价格波动或交易量异常变化的规定、没有明确是否需要主观目的的规定等从执法角度考虑必须明确的因素。3行政执法缺位。证监会缺乏对操纵严格行政执法的手段和措施执
2、法既承担了监的职能又承担了开展的职能。上造成了执法中人人不愿承担责任、人人可以不承担责任的结果从而造成执法者没有动力对行为进展查处的场面而者可以利用这种状况胡作非为。4不必要的行政干预和各种威胁。我国查处的操纵行为一般都是比较大的操纵行为在查处过程中一般受地方权利和其他行政力量的干预而执法人员往往也受到各种平安威胁导致了对操纵行政执法的滞后。除了上述立法和执法环境的原因从操纵行政责任角度考虑主要存在如下问题一是缺乏操纵行为认定过程中对各种构成要件制定明确的施行细那么；二是缺乏行政处分和通过非行政处分手段预防操纵的制度和措施。本主要从行政相对人行政责任的角度研究行政相对人违犯操纵法律法规的责任、
3、处分等相关问题。本的主要内容如下：一从操纵的法律渊源看各国反操纵的立法均表现为多层次的法律渊源。多层次的法律渊源主要包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规那么、法理和学说。我国操纵的法律渊源比较单一目前主要是法。由于操纵行为表现的复杂性和多样性多层次的法律渊源对于操纵的认定和处分是非常必要的。从国际经历看除了最根底性的法律外行政部门制定的规章和判例在认定操纵方面均起了非常大的作用。目前我国操纵的立法主要是?法?几乎无配套行政规章并且已有的判例对明确法反操纵的相关规定几乎没有起到作用。因此我们应重点强化中国证监会的行政立法通过证监会的行政规章来细化法的相关规定。新?法?施行后修改了原来
4、法中操纵条款规定的不合理之处但现行的规定仍然过于原那么可操作性差。因此当务之急是证监会尽快出台操纵的行政规章明确法的规定。在条件成熟时我国可以确立操纵的判例法规那么二从各国操纵的定义看尽对操纵在立法上无明确统一的定义但各国和地区仍然试图对操纵行为进展界定。尽定义的内涵和外延不是非常严谨也可能存在争议但这并不否认操纵行为存在一些共同的特征。各国和地区采取了概括、从性质上分类、类型化、判例等对详细的操纵行为进展了定义并且定义时采用的一般为描绘性。从定义方式上讲国外一般采取概括性定义和详细列举的对操纵行为进展定义。尽无统一定义但是国外或从性质上定义操纵行为或从现象上描绘操纵行为或从操纵的危害性上描绘
5、操纵行为给出操纵的概括性定义。在一般性的描绘后再列举典型的操纵行为。这既不失制止操纵条款确实定性也保证了其适应性。我国法虽然也采用了类型化和描绘性定义的但从要素的全面性和严谨性来说我国对操纵行为的规定与国外比较有较大差距。我国?法?操纵的规定是直接从操纵所使用的手段来进展规定的没有给出操纵行为的主观性要素和其他的客观性要素使操纵认定缺乏可操作性。三大陆法系的行政处分一般是将其作为秩序罚。秩序罚的构成要件为三个：违犯法定义务、责任条件和责任才能。责任条件主要是指行为人的主观犯意即行为人能对其行为有一定的意思。责任才能主要是指行为人受行政秩序罚制裁必须以具有能对自己行为负责的才能为前提。责任才能的
6、判断主要根据行为人的年龄和精状态。对于违犯法定义务的性构成一般又区分主体、客体、主观和客观四个方面。在操纵行政责任的构成要件方面不是立法上还是学理上我国对于行政责任的构成要件还没有明确和清楚的规定这将直接影响我国行政执法的效率。制定操纵行政责任构成要件的相关规那么和施行细那么是迫切需要的建议参照大陆法系秩序罚构成要件的认识抓紧制定我国操纵行政责任构成要件的相关规定和施行细那么。对于操纵的性构成海外成熟的法律对是否需要一定造成股价波动、是否一定需要主观目的等构成要件方面都有明确的规定然而我国法没有这方面的任何规定。我国应该借鉴国外的规定明确操纵行为违犯法定义务的性构成尤其是需要制定操纵的细化规那
7、么就操纵构成是否一定需要造成股价波动、是否一定需要主观目的等作进一步明确。四国际上行政责任的方式有谴责、罚款、禁、对资产冻结或者没收或返还所得、清算、限制行为或业务、暂停资格或撤销注册或取消牌照等多种形式。我国法目前规定的行政责任的方式即行政处分的种类还比较单一主要是没收所得并处以罚款或对以为主体的操纵行为的责任人员给予警告和罚款的行政处分。国外不仅行政处分种类比较多而且比较灵敏。例如施行和等地区新增加的行政和解措施就是一种灵敏有效的处分形式有利于进步行政执法的效率同时也是对被处分人的宽容和教育。我国在以后制定的相关法律中一方面应增加多样性和灵敏性的行政处分措施和奖励措施例如行政和解、根据违规
8、程度和次数进展的累进制行政处分和奖励制度等另一方面可以考虑对操纵的行政处分结合其他法律法规规定的责任方式进展。五在我国操纵的例外规定由于实务上还缺乏实例立法上也不允许因此在法上无操纵例外的规定。例如由于我国的发行体制和承销体制的限制实务上无安定操作存在的空间。然而应该看到随着我行体制逐步化与国际的差异逐渐缩小将来会在一定程度上允许承销商的安定操作。此外我国公有股份回购的规定证监会也出台了股份回购的有关但是由于我国股份回购限制较多操纵行为发生的可能性相对于而言较小。例如我国无库藏股制度回购股份要么进展股权鼓励要么注销股份这就使通过股份回购来操纵的可能性在我国变得很小但我们也不应无视利用股份回购来
9、操纵的可能性。对于操纵的例外规定目前我国有关操纵的立法中还没有提及。在法或证监会的行政规章中应该对于例外规定留下口子以便于将来承销体制和回购制度发生变化时能及时制定操纵例外的规那么。总之完善我国操纵的立法和执法是一个系统工程我们应：1树立的立法观念在完善制定法的同时逐渐开展判例法体系允许在实际裁决中运用判例法规那么逐渐给予裁量权。2对操纵行为各种构成要件包括主体、客体、主观成心、行为及结果等客观条件等制定明确的认定细那么同时建立对操纵认定的判例法制度逐渐通过判例弥补因制定法刚性而导致的对操纵认定的缺陷。3在以后制定相关法律中增加多样性和灵敏性的行政处分措施和奖惩结合的以防为主的措施例如行政和解
10、、根据违规程度和次数进展的累进制行政处分和奖励制度等。4加大对行政执法主体责任的明确和监视力度可以考虑通过力量建立对行政执法主体的考核制度。5加大对行政执法人员在完成行政责任过程中的人身平安保护力度将监和开展职能逐渐别分开来。关键词：操纵行政法律责任构成要件法律渊源一、导言操纵行为是上一种严重扰乱秩序的行为各国和地区均对操纵行为进展严厉打击。由于操纵行为的专业性和隐蔽性行政在查处操纵行为中居于核心的地位。行政对行政相对人进展行政处分是遏止操纵行为的重要手段行政法律责任的立法规定是行政执法的主要根据。在我国坐庄等操纵行为严重破坏了的秩序对者的信心造成了严重的影响。由于我国是新兴对的操纵立法和执法
11、均存在缺陷。立法上的缺陷造成执法的困难同时执法不力又加剧了操纵行为的失控。当前我国处于重要的转折时如何防止操纵等行为是开展的不可或缺的保障因此对操纵的行政法律责任进展研究意义重大。本主要从行政相对人行政责任的角度研究行政相对人违犯操纵法律法规的责任。研究的重点是行政相对人的行为、行政相对人的责任条件和责任才能。应该看到由于传统行政法主要目的是控制行政的行利行政相对人最终责任的承担从行政相对人角度符合责任的构成要件从行政主体的角度看即使行政相对人应承担法律责任行政主体权利的行使也应符合实体和程序的条件否那么可能造成行政行为撤销的后果。本的主要内容有五部包括操纵的法律渊源、操纵的定义和性质、操纵行
12、政法律责任的构成要件、操纵详细行为的特征和认定和操纵的例外规定。在每一部均比较了、英国、德国、欧盟、澳大利亚和操纵行政责任有关的法律规定并根据国际经历分析了它们对我国操纵立法的启示。在本报中第二部比较了操纵的不同法律渊源包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规那么、法理和学说；第三部主要比较了各国和地区立法上的定义、学理上的定义和对操纵不同法律性质的认识；第四部比较了各国和地区行政法律责任和民事和刑事责任的区别、责任方式和行政法律责任的构成要件；第五部比较了各国和地区操纵详细行为的特征和认定包括行为的类型、详细行为的构成要件、行为假设干要素的认定；第六部比较了各国和地区操纵行为的例外规
13、定包括稳定措施和股份回购。二、操纵的法律渊源法律渊源又称为法源通常是指各法律部门法律的存在形式。各国法律制度不同法源也不一样。传统上在大陆法系法源主要限于成文法在英美法系不成文法在法源中占据重要地位。如今两大法系正在逐渐交融判例作为法源在成文法系已经获得成认。即使在大陆法系不同法源也不完全一样。法源包括成文法源和不成文法源是法律渊源最主要的分类法律、行政法规等是主要的成文法法源判例、习惯等为主要的不成文法源。操纵行政法律责任的行政法法源既包括成文法源也包括不成文法源。操纵的法源是认定操纵行为性和操纵行政责任的法律根据和前提比较各国操纵的法律规定操纵的法律渊源如下：一法律法律是通过和地区的专门立
14、法按照立法程序所制定的法律规定。立法在各国和地区的称谓不同但本质根本一样即各国专司立法职能的级别立法。国会、议会德国、英国、澳大利亚、立法会、立等立法机构均制定了操纵的法律。例如国会制定的?1934年交易法?、英国2000年的?金融效劳与法?、2003年4月1日正式生效的?及货?、澳大利亚的?公?、于1968年制定的?交易法?、中国?法?等。二行政法规和规章根据反操纵的法律规定各国和地区负监职责的行政均制定了行政法规和规章细化法律反操纵的规定。行政立法从形式上看表现为两种立法方式。第一种是行政部门的细化规定制定细化规定是为了更好地施行第一层次法律规定。例如1998年英国金融效劳理FSA公布的?
15、滥用：行为守那么?给出了英国操纵认定及其类型比较详尽的规定。第二种根据法律的授权制定相关的规那么类似于兜底的条款。例如?1934年交易法?的10b条款赋予了证监会反欺诈的规那么制定权因此出现了证监会制定的最为广泛适用的反欺诈性制止条款10b-5。该规那么制止欺诈性的手段和阴谋；重大虚假陈述和遗漏；施行欺诈或欺骗的行为。三判例由于法律传统不同操纵的判例是否对操纵行为的认定起作用也因法系不同而有所差异。英美法系是判例法其早对操纵的认定是以判例法为根底在制定法公布之后操纵的判例仍然对今天操纵行为的认定起到重要的、参考和约束作用。例如英国对操纵的判决相当长时间均遵循判例法的原那么通过两个案例奠定了“而
16、的公众理free-and-open-publicmarketdoctrine。直到20世纪的20年代才开始对操纵进展和立法。联邦立法那么始于1933年法和1934年的交易法。在此之前的操纵案件主要是遵循判例法来判决的。随着1934年交易法等相关制定法的出台操纵的判例成为对交易法中的反操纵条款进展解释、补充的重要来源。例如?交易法?的操纵和反欺诈条款包括第9节、10节、14节e、15节c等对于这些条款均有许多判例对制定法条款进展理解释进一步明确了制定法条款的内容。大陆法系传统上并不重视判例的作用近年来也逐渐重视起来反操纵的判例对于开展和完善制定法起了很大的作用。例如德国联邦于2003年在“斯图加
17、特交易上诉案的判决中对操纵禁作出了有关法律适用的解释。四国际条约各国监机构有关操纵的协定和备忘录也是操纵的法律渊源。跨境操纵对国外监者构成了挑战对是否存在操纵的信息或者支持对操纵采取行动的信息往往存在于另一个体系。而且由于跨境行为的结果多重法律体系下的调查将出现。因此在监测、调查和起诉跨境操纵方面国际之间的合作是理所当然的。除了一般意义上的多边或双边条约外国际上一些区域共同体也制定了反操纵的法律规那么尤其是以欧盟最为典型。2003年以来欧盟公布了一系列有关失当的指和统一欧盟的立法加强对操纵行为的监。欧盟立法主要分为两个层次一是框架原那么二是施行细那么。在第一层次即框架原那么方面欧洲议会和欧共体
18、理事会于2003年公布了“交易和操纵失当的第2003/6/EC指。在第二层次即施行细那么方面针对“失当指确定的内容欧共体会先后公布了两批施行细那么共有三个指和一个即欧共体会于2003年公布的“信息定义和公开披露以及操纵定义的第2003/124/EC指、“建议公平陈述和利益冲突披露的第2003/125/EC指、“排除回购方案和金融工具稳定操作的第2273/2003以及欧共体会于2004年公布的“被容许行为、与商品衍生工具相关的信息定义、人员的起草、理层交易以及可疑交易的第2004/72/EC指。五自律规那么交易所和商协会作为自律组织尤其是交易所在发现和认定操纵时具有重要地位。自律组织操纵的自治规
19、那么可以成为行政法的法源。各国交易所对操纵的监控不仅制定了相关的业务规那么设立了操纵检查的专门部门而且在行政监部门的配合方面建立了工作程序。例如各国法律均要求交易所作为一线监部门对于操纵等行为有监控和义务且须协助行政和部门的执法。六法理和学说法理是指构成法律根底的公平正义的法的理念或一般社会的正义感情所认可的法理或一般法理思想。学说是指专家对某一法律条文的解释或者是对一个法律破绽问题的创制性建议。虽然有时法理和学说在解释法律和施行法律时具有很大作用但一般认为法理和学说不构成直接的法源。七对我法的启示从操纵的法律渊源看各国反操纵的立法均表现为多层次的法律渊源。由于操纵行为表现的复杂性和多样性多层
20、次的法律渊源对于操纵的立法是非常必要的。从国际经历看除了最根底性的法律外行政部门制定的规章和判例在认定操纵方面均起了非常大的作用。目前我国操纵的立法主要是?法?几乎无行政规章并且已有的判例对明确法反操纵的相关规定几乎没有起到作用。由于法制环境的原因判例法在我国还没有真正确立起来。因此我们应重点强化中国证监会的行政立法通过证监会的行政规章来细化法的相关规定。新?法?施行后修改了原来法中操纵条款规定的不合理之处但现行的规定仍然过于原那么可操作性差。因此我们的当务之急是证监会尽快出台操纵的行政规章明确法的规定。当条件成熟时我国应确立操纵的判例法的规那么。三、操纵的定义和性质不是反操纵的相关立法还是追
21、究操纵者的行政法律责任首要的问题就是明确操纵的涵义即操纵的定义问题。操纵行为表现复杂发现和查处困难。这就要求对于反操纵行为的法律在立法上保持弹性可以涵盖所有的操纵行为在执法上给予执法裁量权便于对操纵行为进展认定。由于各国法律传统和规制操行行为法律体系的不同对操纵进展准确统一定义就变得非常困难。操纵行为早在16世纪的安特卫普金融就已出现至今已有450年的历史。尽操纵出现的历史非常长然而从各国的法律来看一直没有一个统一或普遍认同的定义。一立法上的定义就各国法律规定来说对操纵的定义具有如下几个特征和方式：1根本上没有对操纵概念直接作出明确统一的定义。例如联邦?1933年法?地17A条、?1934年交
22、易法?在第2条、第9a条、0b、3E、4e、5c条分别使用了“操纵Manipulation和“操纵性的Manipulative用语；联邦?商品交易法?第6条、9条也使用了“操纵概念但均没有给出“操纵概念的明确定义。监理研究的奠基学者LouisLoss在?监理?中认为?1934年交易法?中的0b条和5c1条里的操纵从来没有一个清楚的定义。在其他和地区如英国、德国、欧盟、澳大利亚、等立法均没有给出明确的定义。2虽然没有普遍认同的统一定义但各国或地区法律仍然采取各种方式对详细的操纵行为做出界定主要有以下几种定义方式：1在判例法一般是通过判例等形式给出详细的说明或界定。在英美法系的判例中对操纵行为有过
23、一些较为详细的阐述。例如证监会在Edward案中从者的角度对操纵进展了诠释。“当者和潜在者看到交易行为他们有权假定那是一个行为。他们也有权假定他们支出或承受的价格是由不受干扰的供求关系所并反映的集体判断。操纵破坏了上述预虚假代替了受到干扰且成为一种有舞台控制的表演。该定义得到第十巡回支持。第二个定义那么从维护的角度做出的。在l案件中证监会认为：“本质上操纵是对的供求关系的成心干预该定义也得到联邦第八巡回支持。2使用概括和从性质上归类的进展确定或者采取类型化的界定均是比较普遍的一种定义形式。在这种界定或定义中有以下类型：明确列出操纵的类型并给出该类型的描绘性定义。例如国际证监会组织技术会给出了9
24、种操纵类型：渲染、洗售、对敲、拉抬、拉高出货、做尾盘、轧空、挤榨、分布虚假信息并给出这些类型的描绘性定义。又如?及货?将操纵行为归为失当行为并列举出了虚假交易、操纵价格、操纵、披露虚假或具有误导性的资料以使进展交易、披露受禁交易的资料等五种属于操纵的行为并给出明确的描绘性规定。再如澳大利亚?公?第7.10部给出了操纵、虚假交易和传导制造虚假或误导易活泼表象、人为维持交易价格、传播不法交易的信息、虚假或误导性陈述、引别人交易、不老实行为、误导或欺骗性的行为等8种类型并给出其描绘性定义。此外德国?有价交易法?第20a条操纵禁将操纵分为三种类型：虚假陈述类、交易操纵、其他欺诈行为等三种类型并给出了描
25、绘性定义。分类型地给出了描绘性定义但没有明确给出哪些类型。例如1934年?交易法?第9条分别给出了涉及交易的操纵、对操纵的传言或虚假陈述、分布虚假信息操纵等几种类型的描绘性定义。又如?交易法?55条给出了违约交割、分布流言、相约委托、连续买卖、其他操纵行为等类型的描绘性规定。在法律正文中给出描绘性定义而在法律的附录或补充中列举出详细的行为。欧盟就是一个典型的例子。欧盟在“交易和操纵失当的第2003/6/EC指2条中采用描绘性的方式给出操纵的定义而在附录中列举了操纵的典型方式。指2条将操纵定义为两种类型：交易或交易委托型操纵；通过媒体分布虚假或误导性信型操纵。其次欧盟在提案附录B列举了不可穷举的
26、四类典型操纵方式并作出了详细的行为解释主要包括：a为产生虚假印象、交易的行为如洗售、不适当匹配委托impropermatedorder、渲染、拉高出货和拉抬报价等；b为产生短缺、交易的行为如囤积居奇cornering和滥用挤榨abusivesqueezes等；c发生在特定时间、交易的行为如做尾盘markingtheclose等；d与信息相关的行为如转手倒卖scapling、分布虚假的谣言以引别人或卖出、对本质作出不的陈述、未披露本质或本质利益等。极少数的法律采取间接的概括性规定。例如在英国长以来没有对操纵问题的成文法律规定操纵问题有赖于法官对个案的裁量和审慎判断。英国近年来公布了一些法律和守那
27、么其中与操纵问题有关的法律主要是2000年的?金融效劳与法?以及1998年英国金融效劳理FSA公布的?滥用：行为守那么?为解释2000年?金融效劳与法?19条该?守那么?经过修订。英国将操纵行为归入滥用行为之列所谓滥用(marketabuse)根据2000年?金融效劳与法?18条的规定是指由一人单独或多人串通或合谋进展的扰乱秩序的行为。二学理上的定义学术界对操纵的定义中具有代表性的是Allen和Gale、Fisel和Ross。1Allen和Gale的划分。Allen和Gale在1992年提出了三种类型的操纵划分：信息的操纵Information-Based、行为的操纵Action-Based、
28、交易的操纵Trading-Based。信息的操纵是指操纵行为以分布虚假信息和传播虚假流言为根底；行动的操纵是指以改变资产的实际和可预见价值为根底的操纵；交易的操纵是指仅仅通过买卖股票行为而进展的操纵而没有采取虚假或采取改变价值的行动。2Fisel和Ross的划分。Fisel和Ross也将操纵划分为三类：交易型操纵行为Trading-Based操纵者的利润直接来源于交易行为；合同型操纵行为Contract-Based操纵者的利润来源于他根据合同行使的权利典型的例子是高级理人员通过操纵股票价格使价格上升到一定程度后通过行使其与股票价格相关的分红权利而获利；第三类是与相联络的交易型操纵行为Tradi
29、ngbinedwithdisclosure该行为指在交易的同时通过虚假信息影响股票交易的行为。3其他定义。法律学术界一直试图对操纵进展定义。这里列举两个例子。一是Thel教授的定义：“假设操味着那就是指意在引别人交易或迫使价格到达一个人为程度的行为。另一个就是Bernheim等教授的简单明了的定义操纵是“指对供求关系的有意干预。但这些定义都遭到了批评至今还没有一致性的。4我国学者也参考国外的学理和立法规定在研究操纵时也对操纵进展了定义。例如我国学者程啸将股票操纵行为大体分为“虚伪交易型、“实际交易型、“恶意分布、制造虚假信息型与“其他操纵行为等四大类。又如胡华勇从操纵所采取的行为角度将操纵行为
30、分为：行为型操纵行为、合同型操纵行为、型操纵行为、其他操纵行为。三操纵行为的性质总结、英国、德国、欧盟、澳大利亚、国际证监会组织关与反操纵的立法规定后我们发现这些法律在操纵行为法律性质的认定上主要有以下有几种类型及倾向：或从主观归责的角度将操纵定义为欺诈或从客观后果角度将操纵定义为滥用或从合法性角度将操纵认定为失当或制止的行为。从各国操纵的理来看如今的有逐渐脱离运用欺诈概念的倾向而以失当行为或制止性行为规定的情况逐渐增加。1将操纵归为滥用行为如英国。英国将操纵行为归入滥用行为之列所谓滥用(marketabuse)根据2000年?金融效劳与法?18条的规定是指由一人单独或多人串通或合谋进展的扰乱
31、秩序的行为。2将操纵归结为欺诈行为当操纵行为涉及到刑法上的犯罪时一般归结为欺诈行为如、德国。根据普通法所有操纵行为都属欺诈如对倒、虚假陈述、逼仓corner。联邦认为没有证明存在欺诈行为就不能通过操纵诉讼获得救济。但学者有不同例如Loss在?法根底?中认为操纵行为与欺诈行为存在差异；Thel认为?1934年交易法?0b条及“规那么10b-5条文内容中将“操纵的manipulative和“欺诈性的Deceptive并列也显示了操纵行为不等同于欺诈的立法意图他同时根据立法历史的分析也得出同样的结。德国对操纵行为的规定表达在?有价交易法?第四章第20a条“交易所行情及价格操纵禁和?交易所行情及价格操
32、纵禁的细化?中虽然以禁的形式作出规定但从操纵的法律渊源看仍然将操纵归结为欺诈行为?有价交易法?出台前的?交易所法?将操纵作为交易欺诈进展规定。3将操纵行为归结为制止性行为或失当行为。例如欧盟、澳大利亚、中国、。欧洲议会和欧共体理事会于2003年1月28日公布了“交易和操纵失当的第2003/6/EC指简称失当指该指将操纵归结为失当行为。欧共体会认为失当行为“制造了金融工具交易的误导性表象并破坏了所有者应当处于同等地位的一般性原那么。比方就影响价格机制的操纵而言“公平的价格来自于者对所有公开信息的个人分析而操纵的价格却被设定在另一程度上它只为操纵者带来经济利益却损害了其他者的利益；就分布虚假或误导
33、性征兆的操纵而言这种行为“将导致者错误的信息采取行动。澳大利亚?公?将操纵归为不当行为或制止性行为列举了8种类型。澳大利亚交易所列举了价格操纵、做收价、洗售交易和预先安排好的交易、虚假或误导性信息、哄抬和盯住、小型操纵、以别人名义购进等7种类型。?交易法?55条以制止性行为的方式对操纵进展了规定。在?及货?中将操纵行为归入失当行为Marketmisconduct之列。?及货?共规定了6种失当行为其中虚假交易、操纵价格、操纵、披露虚假或具有误导性的资料以使进展交易和披露受禁交易的资料等5种行为属于操纵行为范畴。我国法也将操纵行为归结为制止性行为。四对我法的启示从各国操纵的定义看尽对操纵在立法上无
34、明确统一的定义但各国和地区仍然试图对操纵行为进展界定。尽定义的内涵和外延不很严谨也可能存在争议但这并不否认操纵行为存在一些共同的特征。各国和地区采取了概括、从性质上分类、类型化、判例等对详细的操纵行为进展定义并且定义时采用的一般为描绘性。从定义方式上讲国外一般采取概括性定义和详细列举的对操纵行为进展定义。尽无统一定义但是国外立法或从性质上定义操纵行为或从现象上描绘操纵行为或从操纵的危害性上描绘操纵行为给出操纵的概括性定义。在一般性的描绘后再列举典型的操纵行为。这样既不失制止操纵条款确实定性也保证了其适应性。我国法虽然也采用了类型化和描绘性定义的但从要素的全面性和严谨性来说我国对操纵行为的规定不
35、及、欧盟、等立法。这主要表现为?交易法?9a、?交易法?、欧盟失当指、?及货?等均给出了操纵的主观构成要件而我国?法?操纵的规定是直接从操纵所使用的手段来进展定义的没有给出操纵行为构成需要满足的主观要素和其他的客观性要素这种做法比较简单但缺点是使操纵的认定缺乏可操作性无法区分是犯罪行为和一般的行为。此外在?法?第77条单独和合谋的操纵行为规定中使用“操纵的表述使该条的规定更加不明确。根据本对该条的理解证明操纵行为首先要证明操纵交易价格或交易量成立其次需要证明是通过单独或者合谋集中资金优势、持股优势或者利用信息优势结合或者连续买卖等方式来操纵的。只有在这两种情况成立时才能确定单独或者合谋操纵成立
36、。这增加了证明和认定的难度因为条款没有提供如何证明“操纵交易价格或交易量任何所需要的信息终究如何证明以及样才算可以证明一无所知。而、欧盟、等立法的类似规定中没有这样的表述而是以主观成心作为条件使证明变得相对简单即除了证明具有单独或合谋的客观因素外只需要证明主观条件即可。总之不是从操纵行为法律性质的认定还是操纵概括性的描绘还是详细操纵行为的描绘我国目前法的规定均存在缺陷。在将来中国证监会的立法中应借鉴国外的定义对操纵行为做出尽可能准确和清楚的定义。四、操纵行政法律责任的构成要件一概述操纵行为可能触发行政责任、民事责任和刑事责任。对于操纵行为各国或地区法律均规定了上述三种责任方式但三种责任并不是完
37、全并行的。一般而言刑事责任针对严重违犯法律的情况民事责任是低于刑事处分的情况而行政责任一般是以保护公众利益为出发点。行政责任、民事责任和刑事责任的法律性质不同其构成要件也不同。例如德国操纵的刑事责任构成要件中要求有影响股价的后果即结果犯而行政责任只要存在操纵行为即可即行为犯。各国或地区根据法律传统的不同可能更倾向于以某一种责任来追究操纵行为。例如澳大利亚、等和地区的操纵行为规定只触及刑事责任和民事责任而涉及行政责任的情况不多。由于各国和地区行政执法体制不同追究操纵行为的行政责任也不同。例如对于操纵行为的行政处分在主要依靠行政法官做出裁决在英国主要依靠行政裁判所裁决、在德国主要依靠行政裁决。不但
38、行政处分的部门不同对于行政处分的审查也不同。因此本节各国和地区行政责任的比较是从处分的最终结果来研究的但也应注意到各国和地区行政执法体制的不同特点。二责任方式根据对、欧盟、英国、德国、澳大利亚、等和地区的操纵行政法律责任的概括各国和地区行政责任的方式主要有谴责；罚款；永久或临时从事违规或相关行为的禁；冻结资产或者没收或返还所得；清算；限制操纵者的行为和业务；暂停资格、撤销注册或取消牌照。这些责任根据详细操纵案件的情况处分可以做出单处或并处以下一种或几种处分行政责任方式：1谴责。例如证监会有权对券商或其工作人员处以谴责英国通过公共声明的方式对机构和个人予以谴责。2罚款。在罚款不得超过10万美元自
39、然人、50万美元非自然人或者被告的所得两者择其大者。欧盟规定在任何情况下罚款不能低于实现和或未实现的利润。澳大利亚的罚款达200,000澳元。和虽然有经济制裁这一项但仅限于刑事罚金。3永久或临时从事违规或相关行为的禁。例如有永久或临时的禁CeaseDesist制止或个人再从事或将来从事违犯联邦法规行为。欧盟有要求停顿任何与“失当指施行中通过的条文相违犯的行为的禁。有5年内不得再作出构成该指明的失当行为的任何行为的禁即“停顿及终止。4冻结资产或者没收或返还所得。例如证监会可以申请冻结同时具有没收或返还所得的行利。有向交出相当于所赚取的利润或防止的损失的款项的即“交回利润。欧盟为冻结和或没收资产。
40、5清算。例如救济法案第8条和交易法第21条等法规授予证监会行使永久或临时禁CeaseDesist权利根据此项权利证监会对违规人员或将要违规的人员处以停顿违规、防止将来违规、退还所得、清算、采取遵循法规的某项措施等。澳大利亚为保全资产或阻止进一步的损害也有临时清算这种救济措施。澳大利亚交易会可向申请任命临时清算人在正式清算前理和保全资产；6限制操纵者的行为和业务。例如证监会有权对券商或其工作人员处以限制其行为、业务的处分。欧盟有权暂停相关金融工具的交易和暂时制止从事专业活动。有权做出处分5年内未经原讼法庭容许不得在直接或间接获得、处置或以任何其他方式处理任何、货合约、杠杆式外汇交易合约或任何、货
41、合约、杠杆式外汇交易合约或集体方案的权益即“冷淡对待。7暂停资格、撤销注册或取消牌照。一种是暂停企业或机构等行为主体的营业或经营资格。例如澳大利亚暂停或取消金融效劳牌照证监会有权对券商或其工作人员处以暂停资格一年的处分；一种是停顿董事、财务参谋或经纪人资格。例如在如能证明当事人违犯法17a1、交易法0b及其规那么证监会可以在联邦地区起诉申请制止其担任公众的董事和高人员。澳大利亚为停顿董事、财务参谋或经纪人资格。为5年内未经原讼法庭容许不得担任或留任上或其他指明的董事或清盘人或担任或留任该等的财产或业务的接收人或经理人或以任何方式直接或间接关涉或参与该等的理即“取消资格；一种是撤销注册或取消牌照
42、例如证监会有权对券商或其工作人员处以撤销注册澳大利亚为暂停或取消金融效劳牌照英国为撤销容许。三责任构成要件对于行政责任行政处分的构成要件我国行政法学界并没有提出明确的构成要件的理框架。大陆法系其他的行政处分一般是将其作为秩序罚比照刑事处分的构成要件。行政秩序罚是行政维持行政秩序的目的对于过去违犯行政义务者所施以刑罚以外之处分资为制裁。秩序罚的构成要件为三个：违犯法定义务、责任条件和责任才能。责任条件主要是指行为人的主观犯意即行为人能对其行为有一定的意思因此假设损害权益即得对其非难要求其负责。责任条件就是行为人的成心和过失。责任才能和刑法并无不同主要是指行为人受行政秩序罚制裁必须以具有能对自己行
43、为负责的才能为前提。责任才能的判断主要根据行为人的年龄和精状态。责任才能一般仅限于学理上的讨在实务中并不重要。对于违犯法定义务的性构成一般又区分主体、客体、主观和客观四个方面。一是主体各国一般均要求主体必须是在受制的上从事操纵行为操纵的主体既包括组织也包括个人既可能是上本身也可能是中介机构。根据国际证监会组织的总结可以施行操纵的团体包括：的发行者；、衍消费品或其现货的参加者；中介机构；以上团体的任何结合。重要的是要注意到许多操纵案件中用到的往往涉及到两个或更多个的交易或其他活动。这些分布在同一个或不同的地区。涉及到跨地区的操纵行为往往牵连到居住在不同地区的团体自然人或法人。二是客体即在适用的对
44、象方面一般包括各类或金融工具。?交易法?第9a4和5适用全国交易所登记注册的而10b那么适用于任何。欧盟“失当指和德国的?有价交易法?主要指金融工具。英国也是指各类或适格品种等。而主要包括和货。和澳大利亚均为有价。三是主观成心的规定一般有三种情况：一是无需证明主观成心。如欧盟新的“失当指2条操纵的定义对此并无要求即无需证明行为人是否具有操纵的主观意图。但在操纵行为的抗辩中行为人需要证明其行为的动机是合法的即行为人的主观意图是抗辩的构成要件之一。第二种情况是区分不同类型有些行为需要证明主观成心有些不用如在Aaronv.SecuritiesExangemission案认为对违犯交易法10b及10b
45、5和17a1的必须证明主观恶意；对违犯交易法17a23的无须证明主观恶意。第三种情况是都需要证明主观成心行为如就规定一律要证明主观意图。四是客观方面的规定有以下几种情况：1、有些法律体系要求有操纵行为发生或产生了结果。欧盟新的“失当指中操纵的规定就强调行为人的行为必须是对价格形成机制或其他者行为造成影响的行为包括“给出或可能给出金融工具供应、需求或价格的虚假或误导性的征兆；“在一个非正常或虚假的程度获得一个或多个金融工具的价格；“使用虚假手段或其他欺骗形式、或阴谋以及“分布金融工具的虚假或误导性征兆包括分布谣言以及虚假或误导性的消息等。2、也有部法律只要求证明操纵行为的存在而不要求有操纵损害后
46、果的发生。如在德国行为人只要施行了?有价交易法?第20a条操纵禁所制止的行为就构成操纵就具备民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提条件。四对我法的启示对于操纵我国法目前规定的行政责任的方式即行政处分的种类还比较单一主要是没收所得并处以罚款新修订的法增加了以为主体的操纵行为的责任追究规定但也仅仅是对直接负责的主人员和其他直接责任人员给予警告和罚款的行政处分。国外行政处分种类比较多例如等施行和等地区新增加的行政和解措施就是一种灵敏有效的处分形式有利于进步行政执法的效率同时也是对被处分人的宽容和教育。我国在以后制定的相关法律中一方面可以考虑增加多样性和灵敏性的行政处分措施例如行政和解、根据违规程度和次数
47、衡量的累进制行政处分和奖励措施等另一方面可以考虑对操纵的行政处分应结合其他法律责任进展追究。在操纵行政责任的构成要件方面不是立法上还是学理上我国对于行政责任的构成要件还没有明确和清楚的规定这将直接影响我国行政执法的效率。制定操纵行政责任构成要件的相关规那么和施行细那么是迫切需要的建议参照大陆法系秩序罚构成要件的认识抓紧制定我国操纵行政责任构成要件的相关规定和施行细那么。对于操纵的性构成海外成熟的法律在操纵的构成方面对是否一定需要造成股价波动、是否一定需要主观目的等方面都有明确规定然而我国法似乎没有这方面的任何规定。我国应该借鉴国外的规定明确操纵行为违犯法定义务的性构成尤其是需要制定操纵解释性规
48、那么对于操纵构成是否一定需要造成股价波动、是否一定需要主观目的应进一步明确。五、操纵详细行为的特征和认定国际证监会组织技术会在?操纵的调查和起诉?中指出,“在全球范围内何种行为构成操纵的规定是多种多样的对违犯制止操纵规定的处分在各国也不同。正如所述,各国法律和学术界对操纵行为的分类进展了广泛的讨和比较。虽然从立法规定而言由于法律体系的不同和各国情况的差异各国操纵的类型规定有所差异但我们认为仍然可以进展大致分类总结起来操纵行为可分为四种类型。然而并非所有的对所有的类型均有明确的规定有些仅对本国上存在的较为典型的操纵行为作了规定而对其他操纵类型那么未作规定。一操纵行为的类型1利用虚假信息或虚假陈述的操纵。对该类操纵行为,根据使用信息的内容来划分可以分为以下几种：一是编造和传播重大的不实陈述,或者隐瞒重大以影响股票交易并引别人从事交易的行为。如?交易法?第9(a)(4)条、澳大利亚?公?041D和1041E条、?交易法?55(1)项第5款、?与货?第277条、?交易法?59条第2款第3项、德国?有价交易法?20a条款句项、