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1、法制园地 I 炙制占扣会 /2016 5 (T) 我国民事诉讼行为保全 制度初探 刘新年 摘要为弥补法律空白，保护当事人的合法权益，我国在 2013年 1月 1日施行的民事诉讼法第九章 “ 保全和先予执行 ” 中引入了行为保全制度。行为保全制度对于当事人权利的救济意义重大，但其作为一项新制度，立法的规定过于粗糙和原 则，需从理论上予以细化，对不足之处及时完善，以期更好的指导实践。当然，该制度在我国的发展、成熟需要一个长期的 探索过程。 关键词 行 为 保 全 假 处 分 救 济 作者简介 :刘新年，安徽省舒城县人民法院，书记员。 中图分类号 :D925 文献标识码 :A 一、民事行为保全制度的
2、内涵及立法背景 “ 行为保全 ” 这一概念在 1994年由江伟教授提出，是我国本 土化的民事法律术语。学界对行为保全的研究较早，但对其涵义 一直没有统一的定论，具有代表性的观点是 “ 强制措施说 ” 、 “ 执 行程序说 ” 、及“ 临时救济说 ” 。基于学界观点结合现行立法，笔者 认为民事行为保全制度是指在民事诉讼或仲裁前或在民事诉讼 过程中，为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或者生效判决 的难以执行，人民法院责令对方当事人作出或者禁 止其作出一定 行为的临时性救济制度。这一制度的确立既是我国民事诉讼司 法实践的客观需要，也是完善民事立法体系科学性的内在要求。 因司法实践中常出现对申请人利
3、益损害的是行为，这是财产保全 和先予执行根本无法解决的难题。如：离婚案件中原、被告争夺 孩子的抚养权，一方存在过错怕因此败诉失去对孩子的抚养权， 有当事人在法院判决尚未作出前安排子女出国，这样即使孩子被 判给了另一方，执行也是个难题；在侵犯肖像权和名誉权等侵权 案件中，在诉讼过程中一般需要责令一方立即停止侵害，还有在 农村常有因建房子占用土地引发的相邻权 案件，一方争吵无效诉 至法院维权，而另一方己经在筹备施工或者正在施工，于是法院 立案后，可能就需要强制一方当事人立即停止施工或者立即拆除 某危险建筑。这些案件在司法实践中若等到判决生效后进入执 行，一是无法保障权利被及时救济，二是还会造成判决
4、的公信力 大大降低，而这绝不是立法的本意。 很多国家均确立了类似的制度，英美法系国家一般将行为保 全制度称为 “ 中间禁令 ” ，大陆法系国家则一般称之为 “ 假处分 ” 。 此外，在世界贸易组织的 TRIPS协议中也规定了类似的临时措 施，允许当事人在提供了相应的证明和适当的担保后 向司法机关 提供申请，符合条件的，法院采取临时措施，维护其利益，防止损 害的扩大。临时措施的目的就是通过行为保全的方式阻止商品 侵权，保护知识产权。可见，行为保全制度已经是世界司法潮流 之大势。可惜的是，我国民事诉讼法中一直未能将其纳入其中， 仅在几部单行法中略有提及，且多为原则性的规定，缺乏具体的 文章编号：
5、1009-0592(2016)05-032-02 程序构建。在海事诉讼领域最初开创了行为保全制度先河，在 2000年实施的海事诉讼特别程序法中确立了海事强制令制度。 据此，海事法院可以在诉前或者诉中根据海事请求人的申请，责 令被请求人实施特定的作为或者不作为气修订后的专利法、 商标法、著作权法以及最高人民法院关于专利权和著作权的 两个司法解释，都规定了在起诉前向人民法院申请采取责令停止 有关行为，学界将其称为 “ 诉前临时禁令 ” 。可见，起初我国的行 为保全制度仅存在于海商法和知识产权法领域，缺乏体系化的民 事保全制度，所以将民事保全制度引入民事诉讼法，对完善民 事立法体系，与国际接轨以及保
6、护当事人的合法权益意义重大。 二、我国民事诉讼行为保全制度的法律规定与 不足 新的民事诉讼法将原来的涉及 “ 财产保全 ” 字眼的全部更 改为 “ 保全 ” 。其原因在于除了财产保全规定外，还授予法院作出 行为保全的权利，法院可以根据申请或者职权责令当事人作出或 者禁止作出一定行为的权力。立法分别从行为保全的启动方式、 适用阶段、实施方式、适用条件、管辖法院、担保与否、行为保全错 误的救济等多方面对该制度进行了具体的规定。法院依其规定 适用这一制度保护当事人的权利。 在我国引入行为保全制度，对于完善民事保全制度、解决司 法实践难题、保护当事人的合法权益意义重大。但该项新制度尚 存在一些不足 ：
7、 1.统一规定未区分。 2013年民事诉讼法中行 为保全制度的笼统的依照财产保全制度来设计，并未体现出二者 的差异。仅在行为保全裁定的解除上稍有差别。但笔者认为这 两种制度的区别的不应该仅体现在裁定的解除上，而需要进行明 确的区分，便于司法实践中的操作，让其发挥其应有的作用。 2. 先予执行与行为保全有部分重合。按照我国 2013年民事诉讼 法第 106条及最高院的民诉意见第 107条规定，其中说到一 种紧急情况下可以先予执行即：需要立即消除影响、停止侵害或 者需要禁止某种行为的。这其实就是用先予执行制度 发挥行为 保全的作用。故需要梳理二者关系，防止司法实践中适用的混 淆。 3.行为保全的审
8、查。当申请人向法院申请行为保全的，法院 32 嗱薄 j 6私会 2016 5(T)X _ 到底从哪些方面进行审查，以何种方式进行审查，这些立法中均 未有规定。这一方面会让申请人不知在申请行为保全中需要递 交哪些材料，另一方面审查程序不透明，完全由法院的单方裁决。 这样作出的裁定很难让当事人信服。 4.行为保全的救济措施单 一且不合理。立法规定若当事人对行为保全的裁定不服的，可以 和财产保全一样，向法院申请复议一次，但是复议期间不停止执 行。笔者认为将这种 “ 复议 ” 作为对当事人唯一的救济手段并不 合理，因为复议依旧是原审法院进行，司法实践中甚至直接就是 作出行为保全裁定的法官进行，这样自我
9、监督的方式可能演化成 对初次审查的简单重复，很难发挥其应有的纠错功能。 5.错误行 为保全裁定的赔偿。法律仅规定若行为保全裁定的作出是因申 请人的错误申请造成的，对方当事人可以要求申请人赔偿其因行 为保全所遭受的损失，但没有规定具体如何操作，是另案处理还 是直接赔偿并未具体规定。此外，对若法院自己的行为 造成行为 保全裁定错误的，被申请人将如何索赔问题并未规定。 三、我国民事诉讼行为保全制度的细化与完善 (一 ) 甄别财产保全、行为保全及先予执行 财产保全可以金钱衡量，但行为不能通过财产来衡量；财产 保全一般请求秘密性，在申请人申请后，法院审查后裁定财产保 全，一般都是都是在被申请人收到法院裁
10、定前进行财产保全，防 止被申请人知道后采取应对措施，但是行为保全就不应该这样秘 密进行，因行为保全若错误作出可能造成结果无法修复，所以笔 者认为行为保全裁定的作出前，一般应当给予被申请人陈述和举 证的机会。一是履行告知义务，避免 造成难以弥补的损害，另一 方面可起到威慑作用，若被申请人经过该程序后依旧从事对申请 人的损害行为，法院就可以依此做出行为保全裁定。笔者认为确 立了行为保全制度，赋予了法院在紧急情况下作出行为保全裁定 的权力，而且行为保全适用的范围比先予执行的适用范围更广， 适用更方便、容易，法院在司法实践中遇到紧急情况需要对行为 进行处理的，应当直接适用行为保全制度，不再适用先予执行
11、中 的部分行为保全措施，防止实践操作中的混乱。 (二 ) 细化行为保全的审查程序 管辖法院在收到申请人的行为保全申请后： 1.审查申请人主 体是否适格，必 须是当事人或者利害关系人，除此之外，案件之外 的其他公民、法人或者组织不得申请行为保全。 2.其次审查申请 人提交的申请书的内容，是否将当事人的基本情况、具体请求的 内容、范围说明清楚，是否有相关的证据材料证明被申请人的行 为将给申请人的权益造成难以修复的伤害，法院确有采取行为保 全的必要。 3.在审查书面材料的基础上，法院应当派遣专人对实 际情况进行调查与分析，在此基础上要通知被申请人，给予其进 行申辩和发表意见的机乎。行为保全针对的是行
12、为，做出后无法 回转，所以需要给予被申请人机会。 4.法院在了解基本事实后 ， 再依照以下标准作出行为保全的裁定：申请人与被申请人之间的 确存在纠纷，申请人的合法权益正在或将要受到被申请人一定行 为的侵害，申请人因此存在保全请求权，行为保全确有必要且现 _ 法制园地 有证据能够证明申请人有较大的胜诉可能性 ;法院作出行为保全 的裁定不会损害公共利益或第三人的合法权益。 (三 ) 完善行为保全错误的救济与赔偿 为保障申请人与被申请人的程序权利，笔者主张，对我国的 保全复议制度应当进行修缮并给以相关的细化充实。此外加上 有条件的保全裁定上诉制度。在行为保全裁定作出之后，允许当 事人在 15日内提出
13、复议申请，复议审查应当更换审判人员，同时 要釆取辩论听审程序，保证复议申请人有提出证据和说明主张的 机会。经过复议，当事人对复议裁定依旧不服的，应赋予当事人 在复议制度之外，可以在我国行为保全裁定的救济制度中融入一 种有条件的行为保全裁定上诉制度，为被申请人和因错误保全而 遭受损失的案外人提供较为全面有力的救济途径。对那些将会 对被申请人的社会、名誉和经济情况产生重大影响的案件，允许 其对 “ 驳回行为保全请求的裁定、行为保全异议的裁定和撤销行 为保全的裁定 ” 提起上诉气 行为保全申请错误的，申 请人应当赔偿被申请人因保全所遭 受的损失。因为行为保全裁定做出前，法院都要求了申请人提供 了担保
14、，行为保全不同于财产保全，财产保全的担保要等价性或 大于被保全的财产，而行为保全是行为，所以在提供担保时需要 法院酌情核定 “ 行为 ” 的价值。所以在裁定出现错误时，笔者以为 法院应当在申请人提供担保的财产范围内直接予以赔偿。否则 被申请人又需要追回自己所受的损失另行起诉，这样被申请人的 维权成本太高。当然，这仅针对依申请作出的行为保全，若是法 院依职权作出行为保全，后经证明行为保全不当，己经给当事人 造成了损害，这时 法院应该成为赔偿主体，对此，笔者认为只要当 事人及案外人提供了充足的证据能够证明法院行为保全是不当 的，对其损失应进行司法赔偿，通过这样的强制规定可以防止公 权力被滥用，防止
15、公民的正当权利被侵害。 总之，我国民事保全制度虽有部分的不足，但是其功效却是 无法否认的，对于完善我国民事立法体系和保护当事人权利意义 重大。该制度的在司法实践中会逐渐完善成熟，最终发挥其应有 的作用。 注释： 谢颖霞 .评析民事诉讼法修正案（草案 ） 一一以行为保全制度为对象 .新余学院学 报 .2012， 17(3).l. 蒋吉才、危红 .轮我国民事诉讼行为保全制度的建构 .广西政法管理干部学院学报 . 2004,19(2).2. 王福华 .民事诉讼专题研究 .中国法制出版社 .2007. 212-213. 参考文献： 1 陈莹 .我国行为保全制度的建构 .厦门大学出版社 .2006. 2 江伟 .民事诉讼法专论 .中国人民大学出版社 .2005. 3 朱涛 .行为保全制度及其实践中探索一一以家庭暴力人身保护令为例 .华南理工大 学毕业论文 .2013年 12月 . 4 冀宗儒、徐辉 .论民事诉讼保全制度功能的最大化 .当代法学 .2013(1). 5 段丽丽 .构建中国行为保全制度的思考 .社科纵横 .2007(10). 33