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1、精选优质文档-倾情为你奉上法学阶梯（之二）尽管约施尔特（Johann Schilter）的Institutiones jurisexprincipiis juris naturae，gentium附图：civilis，tum Romani，tum Germanici，ad usum fori hodierniaccommodatae（1685），不太算是一本属地法学阶梯，它还是101页 从当代自然法，国际法和民法里得出的结论，论证优士丁尼法学阶梯的原意，这里使用的民法这一术语指称罗马法和日尔曼法。这本著作是对优士丁尼原文的注释，这种性质不可避免地影响了均衡性，并且限制了施尔特不能构画出一个完整
2、的，系统的现代法的画卷。它所包容的日尔曼法数量之多让人目瞪口呆，例如象狩猎这样的主题也在其中，但是有一些主题，象自由日尔曼人的不同等级却被忽视了。（注：11.1.16ff.） 然而对于德国人来说，最触目惊心的发展还是日尔曼私法理论的发展，日尔曼私法理论已经将罗马法方面的论述以及它对于usus modernus的一份作用完全排除在外了。（注：同见Luig，“Anfnge，”pp.195ff.）基本的也是最初的一步，是象赫康林（Hermann Conring ），De origine juris Germanici（1643）这样的著作迈出来的，它也是第一本研究罗马法继受的相互历史关系和驳斥“Lo
3、tharian Legend”的著作。威克尔觉得它的问世意味深长：在三十年战争里，一种世界性帝国的理念瓦解了，与此同时也使另外一种理念，一种世界性法律的理念倒坍了，罗马法一直受惠于那种理念形而上学的合理性。（注：Privatrechtsgeschichte, p. 206. ）但这不能完整地解释一本象康林这样的著作的问世原因，因为日尔曼私法的每种概念同日尔曼法与生俱来，日尔曼各州的地方法所包涵的原则是地道的日尔曼的，而且至少曾经在日尔曼人的疆域内普遍地有效过。（注：参见Luig，“Institutes，”p. 207.）一个世界性的日尔曼的理念仍然没有泯灭， 尽管它的组织形式稀松，皇帝的权威极
4、大地衰落，并且没有人相信神圣罗马帝国就是复辟了的昔日古罗马帝国。事实上，一些誉美之辞还得奖偿给那些人本主义者，因为他们让世人明白，许多正在生效的法律102页 不是从民法大全里找到的，一些活法甚至独立于相应的注释之外，最重要的是，民法大全不能越居古典世界无限尊荣的地位，它最多不过是拜占庭王朝一部分成就而已。在德国，法学人本主义者也同样为属地法获得理性的尊重而开辟了道路。施尔特就是一位人本主义者他评论罗马法学家的一部著作Herennius Modestinus（1687）以及他两部同时出版的著作，Praxis artis analyticae in jurisprudentiam和Diatribe
5、logicadesyllogismisexhypothesi ，secundumAristotelem（1678），可作为他的明证同时，他还是罗马法， 采邑法和日尔曼法方面的学者，他的学说认为日尔曼法具备两种普通法，一种是本土日尔曼的，另一种是异国罗马的，他怀着这种动机从事日尔曼私法的研究。（注：见Institutionesjuris ex principiis juris naturae，gentium et civilis，tumRomani，tum Germanici，adusum fori hodierni accommodatae（1685），1. 2. 17（on J. 1. 2.
6、 10）.这本书的题目本身就极其重要。） 拜尔的Delineatio juris Germanici似乎是日尔曼私法方面一部最早的法学著作，该书于作者死后四年，也就是1718年出版。这部著作对日尔曼私法作了系统却笼统的论述，不过作者偶尔也注意到一些地方法规，譬如说，萨克森或勃兰登堡的法规。被日尔曼法所吸收的罗马法规范一般都略去不论了。也没有什么迹象表明民法大全被当成权威来接受。在日尔曼法和罗马法里的某项法规相同的情况下，那么典据只从日尔曼法方面引出来。该书明确地指出民法大全有时被错误地引用来作为某项法规的渊源，或者那条继受过来的法规已经不再是民法大全里的那个意思了。（注：参见1. 25. 8，
7、2. 5. 25ff，2. 10. 12，3. 1，3. 2. 19，32ff，3.4. 15ff.）尽管如此，令人震惊的是，优士丁尼法学阶梯的影响，再次笼罩着整部著作的结构形式。第一卷是人法； 第二卷是物权， 包括继承； 第三卷是债。 （注：见Luig，“Institutes，”p. 210.）象以往一样，本书里也没有关于诉讼方103页 面的专门论述。至少有一些版本，例如，由霍夫曼（C. G. Hoffman ）编著，1740年在莱比锡出版的版本，仍然包括有一些诸如日尔曼法起源，大学里讲授日尔曼法课程的作用这些方面问题的介绍性文字。第一部日尔曼法法学著作的作者也几乎算是讲授日尔曼法的第一人，
8、这不是一种巧合。拜尔在罗马法方面也很擅长。1706年，在维滕堡他成为讲授法学阶梯，即优士丁尼法学阶梯的专职教授，1713 年， 当选为Digestum vetus方面的第三位教授。Delineatio juris Germanici的声望使他的其他著作黯然失色， 不过他的Delineatiojuris civilissecunduminstitutionesetpandectas atque feudalis adfundamenta sua revocati et ad seculi usum accommodati（1704 年初次出版）也非常流行。譬如说，到了1738年，该书已经出至第五
9、版。该书的书名表现了它的范围：“遵循恢复了它们的基础并适用本世纪和法学阶梯和学说汇纂的民法以及采邑法概论”。拜尔还创作过一本刑法方面的Delineatio（概论），一本采邑法，以及一本教会法方面的概论。 J. G. Heineccius的ElementajurisGermanicitumveteristum hodierni（173536）是一部部头更大的著作。正如书名所表示的那样，这也是一部历史叙述性著作。该书引用了塔西图斯（Tacitus ）在古代日尔曼方面的著述资料，其中大部分资料来源于维斯冈兹和其他地方的法律。Elementa分成三卷：第一卷论人，第二卷论物权，其中再分两部分，第一部分
10、论述财产，继承（遗嘱和无遗嘱继承），契约之债，第二部分论述不法和犯罪；第三卷论述诉讼法。因此，书的体例编排与优士丁尼的法学阶梯非常相似，但内容却绝对是日尔曼的。参考民法大全的现象亦然存在，不过已经相当少见了，一般来说参考它的目的是为了与某一点相对照。（注：参见2. 5. 131. 和135. ）帕拉克（J. F. Polac ）的Systemajurispruentiae civilis Germanicae antiquae104页 （1733），是稍早些时候的一部相类似的强调法律史的著作。这部著作也有四卷，充分地显示出了优士丁尼法学阶梯的影响。第一卷，人；第二卷，物，包括契约；第三卷，不法
11、；第四卷，程序。普特尔（J. S. Ptter）的Elementa juris Germaniciprivatihodierni（1748）里有一个长篇绪言，论述日尔曼法及其历史，这是此类著作的一个普遍特征，接着第一部称为“理论上的日尔曼法第一部分”，然后它再分为两项主要内容，人和财产；第二部分论述程序法。关于程序法的论述非常简短，然而采取理论法和程序法的分类方法，这在学说汇纂派的学者中间占据了一个重要的地位，这些学说汇纂派的学者们讲授按照19 世纪的需要而注释的学说汇纂，卡索扎卡利奥（Karl SalomonZachariae ）是他们中间最突出的代表人物。塞尔丘（ J.H.VonSelch
12、ow）的InstitutionesjurisprudentiaeGermanici（1757年出版，然后自从1762年开始，用 Elementajuris Germanici hodierni这个书名再版），有五卷， 也同样非常简炼地论述了程序法。鲁德（J. F. Runde）的Grunds tze desallgemeinen deutschenPrivatrechts也是如此，虽然其体例编排相当不一样。 肯定有人会问：属地法法学为什么应当出现在德国，并且它尽量地远远地避而不论那些由罗马法派生而来的法规？实践的，教育的或情绪的需求是什么？那里不可能存在一种直接的实践需求，因为实践需求的是一部
13、彻底论述现存私法的著作，当代罗马法和日尔曼法规具有相似性。这一需求由斯特鲁韦的Jurisprudentia Romano-Germanica 准确地满足了，到了1737年，这本著作已经出了数版，发行量庞大，家喻户晓。据说，18世纪的一名律师，只要手持一本“little Struve （斯特鲁韦手册）”，就能满足他业务上的许多需要。 （注： Wieacker,Privatrechtsgeschichte, p. 219n 19.）1737年，G施奥姆伯格（G. Schaumburg ）在耶拿出版了他对斯特鲁韦而作的注释：Annotationes ad. B. Georg Ad. Struvii
14、i-105页 urisprudentiam Romano-Germanicam forensem。按照作者的说法，这部著作是为了那些胃口不能满足于斯特鲁韦的学生而编写的。也正如他在前言中所说：“你热爱斯特鲁韦，你选择他当你学习民法智慧的向导，你推动磨石把斯特鲁韦的Jurisprudentia辗成汁液和血液。你这样做是有合理的理由的。” 那么，那种要求从书本里排除罗马法的要求是比较情绪化的，罗马法根植在德国教育体制的传统里。甚至在认识到本土的日尔曼私法存在之后，大学里仍然继续只教授罗马法，usus modernus和教会法。 那些论述活法的著作可能反映大学教育的倾向性，它们将注意力集中在usus
15、 modernus上，而对于德国法的作用却轻描淡写。 因此而产生的自然而然的反射是，置罗马法的贡献而不顾，强调德国法持久的重要性，这种做法也的确是再简单不过了。这类著作没有在诸如法国，荷兰或苏格兰等地产生，而只出现在德国，这应当归功于德国继受罗马法的非凡力量。罗马法的威望如此之高，以致必须下特别功夫才能让人们听见本土法律之声。 最后，属地法方面的法学理论的产生，是民法法系派生地的创造性成果。迄今为止，它们都是真正的从属地法演绎而出的法学理论，它们不太看重民法大全而把它当成典据来引用，它们更重视由民法大全派生而出的属地法渊源。另外，它们也许包含有出现在优士丁尼法学阶梯里的某些法律论题，然而那些论
16、题在西欧已经消逝了。奴隶制度是个明显的例子。 阿尔瓦瑞（Jose Maria Alvarez）的Institucionesdederecho real de Castilla y de Indias最为成功，作者的出生地后来成了中美洲共和国。阿尔瓦瑞在危地马拉大学的职务是讲授“优士丁尼的法学阶梯”。这本书于1818年至1820年间在危地马拉初次出版；第二版于1826年在墨西哥问世；后来又发行过数次，例如，1827年于纽约，1834年和1841年于哈瓦那，以及1854年于危地马拉。书作者在1820年去世。随着不同版本的出现，注释也增加了，后来出版的106页 书里有相当多的权威性引证。作者在序言里
17、说，他遵循了罗马法学阶梯的顺序，尽管他完全可能采用另一种更好的形式，他还说，他尽量运用赫尼西乌斯（Heineccius 16811741）的Recitationes 中的定义、原则和结论。除了那位著名学者之外，他还频繁地引用了维尼乌斯（Dutchman Vinnius 15881657）的著作， 维尼乌斯是当时注释优士丁尼法学阶梯的另外一位专家。他还不时地引用了其他少数法学家的著作， 不过引用次数最多的还是西班牙法或法律选集， 例如，Las siete partidas，NuevarecopilaciondeCastilla ， Novissima recopilacion，和Recopilacion de Indias，以及与中美洲有关的相应法规。他也参考了教会法，但却没有参考过优士丁尼的民法大全。107页 专心-专注-专业