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1、 年月 学术交流 ， 总第期第期 法学研究司法改革与规则之治专题收稿日期基金项目年国家社科基金项目“司法独立与司法问责机制研究”（）；北方工业大学优秀青年教师培养计划项目作者简介邵晖（），男，黑龙江大庆人，讲师，博士，从事检察制度与检察原理、法治与公共政策研究。检察权属性的历史性解说 基于制度的生成和流变邵晖（北方工业大学文法学院，北京）摘要检察权属性的确立和转变孕育于检察制度的生成及流变之中。检察制度之生成立基于诉讼理念和制度构建这两大因素的相辅相成、共生互动。诉讼理念中的血罪、公共恶名、纠问制为检察制度的生成提供了程序上的契机，制度构建中王权的强大和集中则为其提供了制度上的支撑。检察制度生
2、成之初，它的权力来自和依托于王权而体现出属性的单一性特征，监督权乃是王权的必然延伸。检察权属性此后所呈现的纷繁复杂状况，根源为检察制度正当性基础转向同因循制度历史经验相对冲的必然结果。关键词血罪；公共恶名；纠问制；检察权属性；检察制度正当性中图分类号 文献标志码 文章编号（）党在十八届四中全会上指出应进一步深化司法体制改革，强调应采取“优化司法职权配置”“完善依法独立公正行使审判权和检察权的制度”等相关举措，来实现“保证公正司法，提高司法公信力”的总体目标。无论是立足理论还是依托实践来分析，准确定位和清晰刻画的司法权是所有国家司法制度得以完善塑造的重要基石。值得注意的是，相较于“法院主要职权的
3、属性体现为审判”这一论断得到我国学界和业界的普遍认同而言，对检察权属性仍然存在着不同的观点和意见，如检察权为行政权、公诉权、监督权、法律监督权等学说。整体来看，我国学界和业界有关检察权属性的论证，更多地是采取逻辑上将检察权同行政权、审判权、监督权相比较的方式，其试图通过权属之间特征、内容、概念的分析和厘定来确立检察权属性的相关学说。此种思路的局限性体现为：相对忽视或弱化了在检察制度形成和流变的历史过程中，所蕴含着认识和理解检察权属性的“财富”。实际上，从发生学角度来讲，对检察制度及其权属的研究完全可以采取回归历史原点的方式来予以探明。一、检察制度生成的诉讼理念因素（一）古希腊和古罗马时期的诉讼
4、理念：有私诉和无公诉古希腊和古罗马时期，无论在刑事或民事诉讼上都不曾有过近代所谓公诉的概念。万方数据（）古希腊时期。在古希腊，刑事犯罪乃为个人私务之事，如重伤、杀人等近代视为严重的刑事犯罪，也皆交由被害人或其近亲属来运用私权以处理。特别在雅典，由于每个公民都有权利和责任在他认为法律遭到违反的时候提起诉讼，显然不可能出现近代意义上的公共检察官之角色。可以说，雅典赋予所有公民皆能提起诉讼的普遍状况，势必削弱了设立专门人员或制度来提起诉讼的可能性。（）古罗马时期。在此阶段，个人仍然是推动诉讼开始的唯一动力。相较于古希腊，罗马虽然将犯罪区分为公罪、私罪、非常之罪，但是三者在诉讼发起上没有本质性的区别，
5、而仅仅是提起诉讼之人的多寡以及他与案件之间的关系等方面的差异。值得注意的是：罗马帝国全盛时期，中央到地方都建立了完善复杂的官僚体制，此种状况推动了（代理人）制度的形成。可以说，此项制度对后世检察制度的形成和设计给予了历史制度性根源。整体来看，源于个人发起诉讼之设计，必然导致古代罗马时期不可能有检察制度出现。（二）中世纪时期的诉讼理念：血罪、公共恶名和纠问制时间步入到中世纪，在其前期，西欧日耳曼诸国的诉讼模式仍然以弹劾式诉讼为主，即，所有诉讼的提起仍然由个人发起。由于日耳曼人基本不区分犯罪和侵权，这导致大部分现代意义上的刑事犯罪（如杀人、偷盗等），既可以诉诸于审判又可以通过金钱赔偿、复仇、决斗等
6、方式来私下解决。此种状况的存在，显然遏制了公诉概念的出现。一直到中世纪中后期，基督教中的血罪观念、公共恶名、纠问制程序等为诉讼理念中公诉概念的出现提供了重要的支撑。（）血罪观念。它来自犹太教和基督教对血禁忌的传统。此种传统一方面是出于对宗教教义中纯洁性的考虑，另一方面则是对珍惜生命的强调。例如，旧约：利末记在第章和第章中认为：女子由于生育时流血，从而导致其身体和灵魂受到污秽而不洁净。因此，这些被污秽的人要在一定期限以后，通过祭祀的方式赎罪。同时，旧约：利末记在第章中又强调“生命存在于血中”。基督教在保留此种血禁忌传统同时，又对其予以“升华”和“提高”，将沾染血、使人流血、杀人视为一种“血罪”（
7、 ）。依照基督教教义，背负“”此种罪，将导致如下的后果：“这是神所不喜欢的，意味着犯了此罪的人将失去进入天堂的机会，并永世堕入地狱，受到地狱的惩罚”。受到血罪观念影响，中世纪时期的法官被视为一项“避之唯恐不及”的职业，这是因为“刑事司法等同于杀人”，“法官等同于谋杀犯”。为帮助法官免除血罪之灾并缓解其内心之煎熬，中世纪教会采取了相应的方法和策略：第一，设置相应的诉讼程序，以便为法官判决套上“程序性”的包装，从而塑造非法官而是程序杀人之事实。法官虽受程序之限，但确逃避了血罪之灾。第二，区分公共身份和私人身份。早期教会神父奥古斯丁便区分了法官的公共身份和私人身份，他指出“法官以公共身份杀人不是罪”
8、。就法官而言，公共身份和私人身份的界分立足于场域和心智两方面的互动结合：在场域上，个人立于法庭之中，以法官身份判案；在心智上，个人不能动用自身对案件的内心知悉来判案。对此种状况的具体描述为：法官应消极被动地处于法庭之场域中，而不能主动地走出法庭去调查和发现案件。同时，法官在对案件的审判时应客观中立，而不能动用其自身对案件的知悉来作为判案的根据。如果法官触犯了此种要求，其不再具有公共身份、并不能免除血罪，从而必然受到血罪之惩罚。可以说，后世法官的被动性、客观中立性、程序正义原则等都有着中世纪神学的影响。源于中世纪传统中“无原告则无诉讼”的原则以及血罪这个“达摩克里斯之剑”，整体导致法官自身不能充
9、当原告状态的出现。因此，中世纪法官在进行刑事审判的过程中急需一个原告的存在，一方面保持“被动性”并逃脱“血之惩罚”，另一方面顺利地推动审判的启动。此外，由于“以牙还牙、以眼还眼”原则的设定，被告人及其近亲属在启动刑事诉讼时，其自身已然免除了血罪。与此相对，当涉及一些没有直接原告的案件时，就出现了如下状况：法官受困于血罪不能直接开启审判，专职的职业性原告也因血罪而成为一项高危职业。可以说，上类案件由于“原告”的缺失，存在无法得到审理的困境。为合理规避血罪、推动审判，必须出现一个“原告”。教会巧妙地化解了这个危机，他们通过创制出“公共恶名”这个虚拟原告并将它同教会法中的纠问制相结合，在化解危机的同
10、时又为后世检察官进入刑事审判程序提供了重要的契机。（）“公共恶名”。它是指如对某人犯罪普遍形成了一种公众性的传闻认识，法官即可基于此种“公万方数据共恶名”来开启诉讼程序。将“公共恶名”作为虚拟原告来开启刑事审判的设计，在中世纪的教会法和世俗法中都曾存在，但将其完善化则是教会所为。法国现代学者也证实，在查理曼大帝时期，地方官员就在适用“”程序，即对那些“公共恶名”所指向的具有严重犯罪的进行调查，调查的结果能够代替一方当事人告诉。 “公共恶名”的存在为刑事诉讼程序开启提供了一个“虚拟”的原告，但这个原告能够被后来的检察官所替代则又同纠问制的出现有关。（）纠问制。它主要是教会法的产物，其产生的历史原
11、因为：由于传统教会法程序中对神职人员近乎“严苛”的保护，导致当时的教会内部出现大量神职人员腐败和堕落但无法有效惩处之局面。有鉴于此，年罗马教廷召开第四次拉特兰会议（ ），教皇英诺森三世规定禁止神职人员参与神意裁判并引入教会纠问制程序，同时又发起了一场“以维护卫公共利益，犯罪不能随意逃脱”（ ， ）的运动来惩戒教会内部的腐败人员。教会创设的纠问制，划分为“笼统纠问调查”（ ）和“具体纠问调查”（ ）两步骤。对这两者，教皇英诺森三世有着基本的界分：前者属于“恶名调查” （）。它在“公共恶名”对犯罪事实的证明力度上，只要求形式性而不要求实质性。其体现为：一方面，“公共恶名”的获取上，可采用社区抽调的
12、方式，并且选取的范围越大越适宜；另一方面，不要求“公共恶名”的证人说出自己从何人哪里听来相关的传言或者是否有相关证明人在场。后者则属于“犯罪事实调查”（ ）。它是指在审判过程中，法官要严格客观中立，以正当程序、合理证据来剖析案件的事实。此时的相关证据应能够严格合理地证明犯罪事实。教会法的纠问制度，迅速从教会步入到世俗当中。（三）三大因素的契合对检察制度生成的影响值得注意的是：在“笼统纠问调查”阶段，教会纠问制和世俗纠问制之间有着重要的区别，而正是此为检察官进入世俗法院审判提供了契机。 世纪著名教会法学家坦克雷德指出：“公共恶名”的公开程度被界定为“公众普遍确信”的程度，即可启动司法调查。依照教
13、会法，作为每个基督徒应尽的义务，他们都有权将“公共恶名”向教会法官报告，此种义务也豁免了告发者的血罪。而教会法官基于告发者对“公共恶名”的阐释，继而能够顺利地启动程序并开始审判。与此相比，世俗法官显然没有教会法官免除告发者血罪之灾的“尚方宝剑”，从而缺少了将“公共恶名”之信息传播给自己的“积极”告发者。同时，法官为免除血罪之灾，又不能自动开启对公共恶名的知悉。基于此前公共身份和私人身份之区分，能够免除血罪之灾的教义解说和现实设置，世俗法院创立了“一个有效的告发必须出自一个公职人员之手”的设定。在中世纪的世俗法院，法官基于如上原理创建由自己选择并协助其控制犯罪的相应机构。在这个机构中供职的人员，
14、主要是以犯罪调查为己任的官员，他会向法官提供一份被称为“ ”的官方报告。基于该报告，世俗法院的法官便可开启审判。可以说，在“笼统纠问调查”阶段，教会纠问制和世俗纠问制之间的重要区别，决定了检察官参与刑事诉讼审判只能在世俗法院出现。整体来看，中世纪教会法中的血罪概念，使法官处于“惶惶不安”的状态当中，又为其确定了“消极、被动”的角色定位。而教会法学家的智慧，为保障法官合理行使职权并“规避”血罪提供了相关的程序性设计。纠问制审判在世俗和教会得以确立和稳固之后，“公共恶名”的存在为法官开启刑事审判提供了“虚拟”的原告。由于教会法和世俗法的不同规定以及对“公共恶名”告发者的需求，又导致在纠问制体系下，
15、世俗和教会在“笼统纠问调查”步骤上的分离。世俗法体系中的“官方正式报告”制度，弥补了告发者缺位的空白，为此后检察官介入刑事审判提供了程序上的支撑。二、检察制度生成的制度构建因素程序理念的发展和设计为检察制度的出现提供了支撑，而另一方面的助力则来自制度的构建。（一）检察制度形成的土壤和背景罗马帝国灭亡后，法兰克人在今法国境内建立了法兰克王国。虽然在中世纪早期，查理曼大帝统治时期曾出现过王权集中和巩固的辉煌时期，但随着他的故去，维系于王权之下的统一体制“分崩离析”，万方数据法国也如同其它日耳曼诸国一样陷入了混乱。其政治体制也体现出封建时期的基本形态，即国王和各级领主各自为政、缺乏统一的制度整合和权
16、力调动。十字军东征、英法百年战争等重要历史事件的发生，客观上形成了小领主逐步消退、大领主逐渐增多、小领主逐渐依附于大领主和国王的事实“向心力”，而“民族团结精神”的爆发则产生了精神“向心力”，这些为王权的强大和集中提供了重要的支撑。从世纪至世纪，经过数代法国国王的一致努力，在法国形成了权力集中、君权逐步加强的政治局面。这是检察制度形成的重要土壤和基本背景。（二）检察制度的逐步形成检察制度设计的制度渊源来自罗马帝国时期的“代理人”（）制度。古罗马时期的民事活动活跃、民法发达，“代理”这种法律行为在现实中很普遍。市井群众有代理人，国王也有代理人。罗马帝国最初时期，国王的相关代理人被指派到地方的行省
17、去管理财务和赋税。随着罗马王权的逐步强盛，这些行省的代理人便被国王任命为行省的长官，其称谓也由小写的，转变为大写的官职（）。有关代理人制度，罗马帝国有着完善化、体系化的设定，但受限于当时的诉讼理念，检察官在罗马没有出现。代理人制度只是为后来检察制度的形成提供了制度上的参照。在中世纪早期，日耳曼诸国皆有“代理人”存在，他们为国王或领主代理事务，并体现出财务性、非专属性、非诉讼性的特征。首先，他们的主要职责是替被代理人应对和管理财务。其次，他们并不专属于任何人，只要出价合理并没有利益之争，一个代理人可以同时成为国王、领主、普通人的代理人。最后，他们起初并不能参加刑事诉讼。国王代理人被统称为“ ”，
18、这个表述可译为“为了国王（）的那些人（）”。从书写和短语构成来看，国王代理人起初是很普通的，他们并没有因为服务于国王而实现某种地位上的提升或获得何种尊荣。国王代理人身份和地位的转变皆来自国王权力的逐步加强。 年，“国王代理人”的职责和身份受到国王的进一步明确和规范，包括：第一，“国王代理人”在处理同国王利益相关的诉讼时享有“皇室官员”的身份，他们要在神明面前宣誓永远效忠于国王，为国王的意志和利益所驱使。第二，国王代理人具有专属性，只能服务于王室，此前“拥有多个老板”的状况不再存在。在巴黎高等法院工作的数个国王代理人中的一个，被国王授予“”的头衔。这个头衔就是近代法国总检察长的官方称谓。众所周知
19、，巴黎高等法院来自日耳曼部落的早期议会制度，其人员主要由大贵族、主教以及修道院长组成。高等法院是国王同高级贵族博弈权力和利益的重要之处，而将国王代理人置于此处显然已经给予其无上的荣光，并凸显出代理人同国王之间“血浓于水”的关系。进一步来看，“”予以大写，表明他不在仅仅是国王的私人幕僚，而是由后面走向前台，转变成为国家的官职和人员。此后，菲利普四世时期开始，法国所辖的所有地方王室法院都被国王所派驻的王室代理人所“占领”。 年，在国王圣路易斯的命令下，法国废除司法决斗法并创建纠问主义制度。在菲利普四世时期，法国的纠问体制已然成型，国王代理人的存在一方面可以成为地方王室法院的法官启动诉讼、提供“ ”
20、的重要告发者。另一方面，作为国王的代理人显然愿意更加积极地启动案件来打压高级贵族的利益、保障国王的利益。此时，国王代理人（ ）成为国王检察官（ ），不再是一个普通的代理人而是一个明确的国家官职。年，法兰西国王路易十二世统治时期颁布普洛亚条例。此项赦令的颁布既规范和强化了法国的刑事监控体系，又着力推动了王室检察官制度的逐步发展。经过法国国王在刑事司法诉讼上多年的苦心经营以及年赦令的颁布，到世纪初，私人控诉为主的诉讼模式彻底消失，“国王检察官”成为刑事控诉的主体。此后，法兰西斯一世颁布的年法令以及法王路易十四在年颁布的路易十四刑事条例，为国王检察官逐步垄断刑事检控提供了法律上的依据。例如，年法令就
21、纠问制程序作出详细规定，其中对“国王检察官”如何参与刑事诉讼作出具体设定。 路易十四刑事条例则在此前法令的基础上，对纠问制的规定更加全面、严苛和详尽，并进一步完善了国王检察官在刑事诉讼中的职权。可以说，至世纪初，“国王检察官”制度已经在法国得以确立和巩固，而这被视为近代检察制度首次在一国得以完善。万方数据 三、检察权属性的确立与流变从理论上分析，实践中检察权属性、检察制度都可归于检察原理和检察制度这一对概念范畴中。二者之间有着合二为一、你中有我、不可分割的逻辑联系。在检察原理方面，包含检察制度设计所追求的目的价值和形式价值两方面。检察制度的目的价值是检察制度存在的正当性基础，其意图回答为何要设
22、立检察制度这一问题。检察制度的形式价值是指检察制度自身设立所应追求的内在价值目标。在检察制度方面，制度设计显然应体现出对检察原理的关照和遵循。而实践中检察制度的构建显然应接受检察原理的审视、符合检察原理的要求。依照检察制度的正当性基础、检察权的属性、检察权能的内容、检察制度的构建这些概念来分析检察制度生成和发展的历史，为我们更加清晰地把握检察权属性的历史流变，以及进一步加深对检察权属性的认识，提供了重要的理论框架。（一）检察权属性确立的历史描述（）检察制度生成时的正当性基础。代理人、代理人制度、国王代理人、国王检察官制度体现了近代检察制度的历史发展脉络。最初国王的代理人同其它贵族或普通百姓代理
23、人之间，并无身份和地位上的区别。国王代理人成为国王检察官，体现出身份和地位上的转变，即他不再是一个普通的代理人，而是成为国家专属的一项官职。身份和地位的获得，依靠于王权的加强和集中。国王代理人转变为国王检察官制度，一方面说明国王王权的集中对该项制度创建的重要性，另一方面也表明国王同国王检察官之间的密切联系。当其作为一项官职而存在时，国王检察官所有的荣誉和地位皆来自国王的赐予。因此，国王检察官制度创建之初的正当性基础是立足于保障王权的合理行使以及王意得到普遍的遵循。（）检察制度生成时的权力属性。国王检察官制度的创建立足于王权，它的目的也是为了保障王权的合理实施。因此，它的权力属性体现为王权。这既
24、表现在检察权所追求的正当性基础为王权之保障，又展现为检察权的运行以国王之意志为依归。 “当国王检察官受到了王室恩泽、成为国王的人的后，获取检察官职位的渠道便只能来自国王的授意。 国王检察官在其辖区内行使职权的过程，充分体现出超出司法制度框架、一切以国王意志和利益为己任的特征。由于他们的身份、地位、尊荣和利益皆来自国王，这形成了他们同国王之间血浓于水的关系。国王视同他们如己出，他们也全力为国王的权力和利益而奋斗。当法国陷入社会危机之时，你会更加厌恶和反感国王检察官的行为，他们被视作助纣为虐的帮凶。其实，国王检察官在服从和反抗之间并不具有可选择的余地”。（）检察制度生成时的权能内容。国王代理人之初
25、，就包含着当涉及相关的国王民事利益时，可代替其参加民事诉讼之职能。而随着纠问制的逐步巩固，国王代理人具有了参与刑事诉讼的机会。国王王权的集中和加强，推动了国王利益同国家利益的进一步整合和趋同，国王检察官逐渐具有了排他性的垄断刑事诉讼的职权以及以国王的名义提起公益民事诉讼的权利。此外，作为国王权力触角的延伸，监视其它贵族的权利和义务也掌握于“国王代理人”的“手中”。（）检察制度生成时的构建状况。保障国王权力的有效执行、强调国王意志的普遍实现是国王检察制度创建的核心，而以此为中心逐步形成了等级性、层级性、内部贯穿自上而下统一指令权的制度格局，这是国王检察官制度设计的基本特征。整体来看，检察制度生成
26、之初，鉴于检察制度正当性基础立足于保障国王的权力和意志得以有效实施这一目标，导致检察权的属性体现为王权之特征，而此时检察制度的设计和权能的运行都符合检察制度的正当性基础之要求。近代理性精神的洗礼及法国大革命的爆发，推动国王检察官制度向近代检察制度转变，其带来的是检察制度正当性基础的变化所引起的检察权属性、检察权能运作及检察制度构建的转变。区别于国王检察官制度，近代检察制度的正当性基础立足于人权的保障、公平和正义的实现。宪政国家、分权制衡理念的影响，势必造成此前统一、集中的国王权力要被重新划分。国王检察官制度源于国王代理人的历史渊源导致相较于其它制度权能方面而言，有着同王权更加亲密的关系，这也体
27、现为其权能内容的复杂性。在国家制度设计上，相较于立法权、司法权的清晰可辨，检察制度的复杂权能内容，也使其自然而然地被归结于行政权的范畴之中。进一步来看，一方面由于需要国家专属机关提起刑事诉讼的传统已然在法国得以形成，另一方面源于检察权能内容的复杂性、检察机关作为开启刑事诉讼的必要“大门”之万方数据重要性以及检察制度正当性基础对保障人权、公平正义的伸张等，整体导致了后世对检察权属性的纷争。此种有关检察权属性的探讨，随后影响到了检察权能的运行和检察制度的设计等。（二）检察权属性流变的历史原因结合此前的描述，我们可对检察权属性的流变和原因作出如下的论断：（）检察权属性最初定位于王权、来自于王权。基于
28、检察制度的生成过程，其最初的检察权属性体现为王权。正是源于检察制度同国王之间的亲密性，决定了其从国王代理人转变为一项国家制度。从正当性基础来看，检察制度创立之初定位于保障国王权力和意志得以统一实施的角色，这决定了其在权能属性、权能运行和制度设计上的特征。特别是当下检察制度设计中的等级性、层级性、统一性要求，更是对检察制度初创之时正当性基础的体现。此外，当下检察权能内容的复杂性，也是源于它同王权之间的紧密依附性。进一步来看，中世纪时期“公共恶名”是启动审判的原告，当世俗国家的王权达到集中和统一之时，“国王”“国家”“公共”统合为一，国王检察官基于国王的利益和意志来提起诉讼等同于以“公共恶名”来发
29、起诉讼。源于国王检察官同国王之间的“亲密性”，他显然乐于以保障国王的利益为己任来发起诉讼。作为王权的“触手”，他从王室法院逐渐步入领主等其它世俗法院的过程，本身就表明了他对王权的依赖和王权对他的维护之间的辩证关系。（）近代检察权属性的复杂性是检察制度正当性基础转变同制度历史因循的必然结果。近代检察制度虽源于国王检察官制度，但确是近代宪政观念、分权制衡思想对已有国王检察官制度予以“重新裁剪”的产物。当下对检察权属性的相关论证，主要立足于检察制度的正当性、检察制度的构建及检察制度的权能内容等方面。从历史来看，检察制度创建之初，其权能属性、权能运作、制度构建等皆服从于其正当性基础，彼此自洽和统一。随
30、着正当性基础的转变，已有的制度创建、权能运行等显然已无法完全满足以维护人权、实现公平正义的价值目标，制度历史经验的因循在面对此种正当性转变的状况，自然带来了寻求一定改变的同时而随之而来的检察权属性上的“阵痛”。结语可以说，当下有关检察权属性的纷争，在一定程度上反映出对检察制度生成这一历史的如何认识之问题。基于检察制度的生成历史已然告诉我们：检察制度发展本身的繁复性，以及其初创之时的自洽性。而现今检察权属的纷争，恰恰是源于正当性基础转变同制度历史因循的必然结果。此外，对检察制度的历史梳理，为我们认识和论证检察权属性的确立和流变提供了一定的智识增量。我们应对当下检察制度的设计采取如下的基本立场：恪守检察制度维护人权、实现公平正义的正当性前提，基于国情和既有的检察权属性设置，折冲平衡各种权能内容之间的关系，以便保障检察权能整体有效地合理运作。参考文献张志铭法理思考的印迹北京：中国政法大学出版社， ： ， ： ， ： ， ： ， ： ，（）： ： ，佀化强形式与神韵：基督教良心与宪政、刑事诉讼上海：上海三联书店， ： ， ： ，（）： 法马克布洛赫封建社会（下卷）张绪山，译北京：商务印书馆，邵晖检察一体的历史与现实国家检察官学院学报，（）： ， ： ，责任编辑：马琳万方数据