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1、2022虚假宣传不当竞争行为判定的新思考 虚假宣扬不当竞争行为判定的新思索李芬莲一、详细案情1原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼恳求：一是恳求判定两被告在其广告宣扬上运用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为，是虚假宣扬，对原告的商誉造成了损害，构成不正值竞争行为，判令其不能在广告宣扬上运用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语；二是恳求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同
2、、相近的广告语的宣扬册、广告牌匾等宣扬物品和电台、电视广告、通告。被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称：201*年因商标争议，我们将这一产品改名为“加多宝”，但本体并未发生任何改变。201*年12 月上旬，国家统计局中国行业企业信息发布中心实行了 201*年前三季度中国饮料行业探讨成果发布会，会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣扬是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣扬不当竞争行为。广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书，裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人马上停止运用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近
3、似的广告语进行广告宣扬的行为。法院审理认为，依据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或运用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品，不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前，红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年，且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此，对于相关公众而言，谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司运用上述广告语会在客观上误导相关公众，使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为，为避开正在实施的虚假宣扬行为对本案原告即“王老
4、吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣扬行为，遂作出上述诉中禁令。本案诉讼双方的是非对错并不是本文要探讨的主要内容，本文关切的是在市场经济背景下，我们如何从学理上相识判定该案所涉及的虚假宣扬反不正值竞争行为所须要考虑的各种因素。二、虚假宣扬的界定虚假宣扬是我国反不正值竞争法上的概念。虚假，依据现代汉语词典的说明，是“跟实际不相符合”的意思。2可见，它既包括对事实的歪曲，也包括根本不存在的状况。宣扬，辞海给出了两种说明，一是宣布传达；二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主见，以影响受众的看法和思想的社会活动。3由此，虚
5、假宣扬的含义可以说明为，个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主见，以影响市场参加者心里和行为的活动。作为反不正值竞争法律上的概念，有关专家降其说明为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际状况不相符的宣扬”。4我们现有立法对虚假宣扬没有给出明确的定义，但我们依据反不正值竞争法可以探知一二，我国反不正值竞争法涉及虚假宣扬的规定主要有第 5条，即经营者不得采纳下列不正值手段从事市场交易，损害竞争对手（4）在商品上伪造或者冒用认证标记、名优标记等质量标记，伪造产地，对商品质量作引人误会的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法，对
6、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误会的虚假宣扬。广告的经营者不得在明知或者应知的状况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。可见，我国反不正值竞争法意义上的虚假宣扬包含了几个关键词汇：引人误会和虚假表示、虚假宣扬，考虑到虚假宣扬和虚假表示的意思基本相同，这里不做分析。虚假宣扬的中心含义是引人误会的虚假宣扬。一般来说，引人误会的真实宣扬和不引人误会的虚假宣扬都不在反不正值竞争法所要调整的虚假宣扬的范围之内。引人误会和虚假宣扬共同构成虚假宣扬反不正值竞争行为概念的必要内容，二者缺一不行。虚假宣扬不当竞争行为的成立，既要有宣扬者的虚假行为和引人误会的心里，又要有相关市场参
7、加者的确受到误导。例如本案中，被告加多宝的宣扬行为是否符合虚假宣扬内涵的本质，须要详细问题详细分析，既要推断宣扬的内容是否虚假，还要推断其宣扬是否误导相关主体。三、虚假宣扬行为判定要素的剖析虚假宣扬行为的科学判定从来就不是亘古不变的，我们应当依据理论和实践发展相结合的原则，以概念、立法规定和司法说明为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述，概念分析是日常语言哲学的常用方法。5对虚假宣扬反不正值竞争行为的判定，概念分析是必不行少的方法之一。但是概念终归是抽象的，有时难以化入到每一个详细的案例当中。因而，在明确概念的基础上，我们必需依据立法的规定来判定，即所谓以法律为准绳。再次，考虑到概念的
8、抽象性和上位及立法的滞后，我们有时还参考反映活生生实践的司法说明。司法说明是对司法实践的归纳和提炼，可以说，每一项司法说明都是该领域最新司法实践的结晶。因此，在司法审判中，司法说明的参考，也是重要的方法之一。为了指导法官更加精确地推断引人误会的虚假宣扬行为，最高人民法院 2022年颁布的关于审理反不正值竞争民事案件应用法律若干问题的说明第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当依据日常生活阅历、相关公众一般留意力、发生误会的事实和被宣扬对象的实际状况等因素，对引人误会的虚假宣扬行为进行认定。这说明推断是否构成引人误会的虚假宣扬，主要是相关经济生活领域的日常生活阅历和宣扬行为的详
9、细情形，根据相关公众中的一般主体是否产生误会进行推断。这种推断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有肯定的客观约束性。6说明第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣扬行为的几种特别情形作了列举性规定：（1）对商品作片面的宣扬或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事好用于商品宣扬的；（3）以歧义性语言或者其他引人误会的方式进行商品宣扬的。以明显的夸张方式宣扬商品，不足以造成相关公众误会的，不属于引人误会的虚假宣扬行为。结合上述学理上的概念分析、反不正值竞争法及其司法说明的相关规定，我们发觉，引人误会的虚假宣扬的本质属性是“引人误会”，通常要具有引人误会的目的或者后
10、果，其构成要件一般应当包括四个要素，一一剖析如下。（一）竞争关系的存在竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。7本文认为，这里的竞争关系，不仅仅指狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。早期的反不正值竞争法通常要求不正值竞争者与受害人之间存在干脆的竞争关系，现代反不正值竞争法的新理念则认为，受害的诚恳竞争者的范围不受此限。8反不正值竞争示范法及其注释第1 条第 6 款指出：本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在干脆竞争的状况。可见，现代反不正值竞争法并不要求竞争者从事相同的业务，即使竞争者从事不同的业务，其行为也可能构成虚假宣扬的反不正值竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶，属于相同业务，当受反不正值竞争法调整。（二）实施了引人误导的虚假宣扬误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息推断和决策。9德国反不正值竞争法第 5 条第 1 款的123下一页本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第6页 共6页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页