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1、非法吸收公众存款罪司法认定研究 摘要:对于中小企业来讲，资金来源是制约其发展、壮大的重要因素之一。为了拓宽融资渠道，部分中小企业采取了自行融资、筹措民间资本等方法，一定程度上解决了融资难的问题。但是，近年来发生的P2P公司被认定为犯罪、吴英案等司法判例，给企业家敲响了警钟。本文从非法吸收公众存款罪司法实践中认定的要素出发，分析了本罪认定的重点疑难问题，对非法吸收公众存款罪进行界定，以期企业能够规避风险实现合法融资。 关键词:非法吸收公众存款;规避风险;司法认定 一、本罪行为主体包含商业银行 有观点认为本罪属于法定犯，根据国务院金融违法行为处罚办法第15条规定“金融机构有擅自提高利率或者变相提高
2、利率吸收存款的，应当给予警告，没收违法所得，并处一定的罚款”。据此，对于商业银行实施非法吸收公众存款行为的，不以犯罪论处。笔者认同本罪属于法定犯的观点，但对于据此得出的本罪主体不包含商业银行的结论持反对意见，理由为：一是根据商业银行法第74条“商业银行有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”的规定，认定本罪有行政法上的依据。二是即使行政法上找不到认定依据，根据刑事审判的一般准则，认定行为是否构成犯罪，该行为在行政法上已有相关认定并非必备的前提要件。质言之，无论行政法是否将某种行为认定为犯罪，均不影响本罪的成立。三是商业
3、银行非法吸收公众存款的行为同样侵犯本罪法益。本罪保护的市金融管理秩序，有吸收存款资质的主体以不合法、不合规的手段吸收公众存款的，同样是对该秩序的破坏。综上，非法吸收公众存款的危险既存在于一般类型的企业中，也存在于商业银行中，所有企业应当不区分类型的遵守国家关于吸收公众存款的相关规定，否则均有触犯本罪的风险。 二、本罪行为对象是不特定且多数的公众 对此，已经达成共识的观点是认定本罪的行为对象应当是社会公众，社会公众的具体含义是指不特定的多数人。然而，关于不特定多数人的理解，有观点认为只需具备不特定或多数两个要素之一即可，笔者认为此观点不能成立，认定是否属于公众必须同时具备上述两个要素：一是不特定
4、要素。不特定要素是指本罪面向的行为对象，是社会上非特定的人员，也就是说任何社会成员都有可能称为本罪的行为对象，此为不特定要素。按照上述观点，如果行为人向不特定人员实施非法吸收存款的行为，其行为方式必然具备公开性，只有这样才能将行为对象锁定为不特定人员。根据司法解释规定，本罪客观行为模式为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。二是多数要素。根据公众一词的基本释义，仅依靠文义解释的方法即可得出结论，公众一语要求本罪的行为对象必须是面向多数人。该要素与上述不特定要素其实是一体两面的关系，不特定要素必然导向社会多数人这一要素。根据司法解释的规定，个人吸收存款对象30人以上、单位非法
5、吸收存款对象达150人以上的，方有构成本罪的可能。本罪行为对象必须同时包含两个要素，解决的是两个要素缺一不可，缺一不构成本罪的问题。例如，有的案件中，企业向其内部有限的少数职工通过借款方式吸收资金，因仅具备多数性不具备公开性，不构成本罪。 三、本罪所吸收资金用途为资本运营 对此，有观点认为由于法条表述比较概括，因此对于非法吸收存款罪中的存款一语的解释，等同于资金一词即可，意即无论行为人吸收公众资金用于何种用途，无论是用于放贷等资本运作还是用于自身的企业生产经营活动，都不影响本罪的成立。笔者认为该观点有误，本罪所吸收资金的用途应当予以限缩解释为用于资本运营。理由如下：一是关于本罪法条罪状表述中的
6、存款一词的解释。存款是金融业务领域的专有名词，存款意味着两个阶段的行为，首先是金融机构将公众资金以保本付息等方式吸纳到金融机构中，其次是金融机构使用这些款项用于放贷等盈利性活动。法条罪状表述未使用非法吸收公众资金一词，而是强调非法吸收公众存款，意味着该笔资金应当具备用于资本活动的目的和用途。二是关于设置本罪的目的。本罪保护的法益是金融管理秩序，非法吸收公众资金的行为，在具备了以保本付息等方式吸收存款，同时将该资金用于资本运营如放贷等活动后，即完整充当了金融机构的作用，侵害到金融管理秩序的法益。对于一些企业民间筹资的行为，将吸收的资金用于自身的经营，并不参与向社会放贷的活动，其对于法益的侵害程度
7、并不足以认定为犯罪。综上，本罪所吸收的对象为存款，不能扩大理解为所有吸收资金的行为均构成本罪，司法实践中应特别关注所吸收资金是否用于资本运作。 四、本罪与合法民间借贷的界分 （一）客观上，融资方式不同。民间借贷方式有两种，一是直接融资，意即行为人将其在社会上吸收的资金直接用于企业的生产经营。二是间接融资，意即行为人将其在社会上吸收的资金，投入资本运作市场，进行二次放贷等活动。根据上文分析，直接融资的民间借贷行为属于合法行为，不应当归入非法吸收公众存款罪的范畴。但是根据司法实践经验来看，对于本罪的适用存在扩大化的趋势。归根结底是对于本罪存款一词的解读上，将其扩大到资金的范畴，不问所吸收资金的目的
8、和去向，一概适用本罪予以规制。对此，笔者认为，在司法实践中应当注意区分民间借贷的两种类型，对于确属合法借贷的，应当排除出本罪。（二）主观上，吸收资金的目的不同。本罪是指行为人吸收资金后，将“存款”继续用于二次放贷等资本运营活动，其行为包含两个阶段，共同形成对正常金融管理秩序的冲击和破坏。合法民间借贷则不同，企业为了自身经营需要，向社会吸纳资金，其吸纳资金的目的是自用，是用来扩大自身的生产经营，并没有冲击金融管理秩序，甚至取代金融机构的主观意图。同时，这种吸收资金本身对于企业自身的成长和发展具有举足轻重的作用。在界分本罪与合法民间借贷的时候，一定要注意收集所吸收资金去向和用途的证据，对于有确实、
9、充分证据表明行为人吸收资金后没有进行资本运营，仅仅是为了企业发展、生产经营而直接使用资金的，不宜认定为犯罪。（三）因经营不善无法归还资金的，不应客观归罪。根据司法解释的规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”。但是司法办案时对无法归还的原因往往不加区分，以结果倒推过程，全部认定为非法吸收公众存款罪，实际上这是客观归罪的一种表现。对此，笔者认为同时具备以下要素则不构成本罪：一是主观上有归还的意思表示。从订立借款合同到使用资金到不能归还的整个过程，企业自始至终没有逃避归还资金，并且一直有归还的意思表示。企业法定代表人、管理人员没有携
10、款潜逃、虚假破产等规避归还资金的行为。二是不能归还的原因是由于经营不善等意志以外的因素。企业收到款项之后，将款项按照借款时讲明的用途，用于企业的生产经营、日常支出等合法经营活动，并且在经营过程中，已经尽到了充分的合理使用资金、追求资金合理效益的注意义务，企业采取了一切必要的措施保证资金的安全。其不能归还的原因不是由于其故意错误使用资金，而是由于市场形势发生变化、市场竞争的结果等导致的、三是企业在发生经营困难后，没有采取任何隐匿资产、逃匿等逃避归还欠款的行为。 综上，非法吸收公众存款罪设置的初衷是打击以资本运营为目的，吸收社会不特定多数人资金的行为。对于正常、合法的民间借贷、企业融资行为，不应划入本罪的范畴，以保证企业融资渠道畅通，不至遭受刑事追诉的风险。 第7页 共7页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页