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1、刑法中的特殊防卫研究 摘要：刑法中的特殊防卫又被称为无过当的防卫，其重点是针对特定的不法侵害行为而采取防卫行为与一般正当防卫相比一定是针对固定的严重伤害到或者紧迫伤害人身安全的暴力犯罪行为且无防卫限度条件，故也无防卫过当问题。故特殊防卫的正确认定与适用十分重要，关系着权益保护和人权保障的平衡。据此，主要从特殊防卫的学理依据、与一般正当防卫的对比以及在特殊防卫的认定中着重应注意的问题等几个方面进行阐述以达到对特殊防卫更准确地认定与把握。 关键词：特殊防卫；防卫限度；疑难问题 刑法中的特殊防卫概述 特殊防卫的历史发展特殊防卫从古至今就存在着，只是在历史的长河中不断地取其精华，去其糟粕，逐渐完善起来
2、的。特殊防卫的规定最早出现在年法国刑法典，该法典第六条规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪”。这里的特殊防卫是没有任何限制的，赋予了防卫人极大的自主权，但同时也极大地损害了不法侵害人的人权和其他合法权益，可以被称为真正的无限防卫权。这与现今的特殊防卫是大相径庭的，也在历史的长河中被刑法的公平正义所抛弃。根据我国年修改的刑法第条第款的规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。”此条款是我国对特殊防卫的制定的框架标准。 特殊防卫的学理依据特殊防卫的存在有其存在的学理依据，且学理依据是多种多
3、样的。比如有以下几点：（）法的期待可能性，依据“法不强人所难”的法理，当人们在特定情况下无法被期待实施适法行为的，那么其实施不适法行为也不能对其进行法律上的非难。（）法的功利性目的。刑法的设定为了保护法益和惩罚严重的不当行为，刑法规定无限度条件的特殊防卫，将在遭受严重且紧迫伤害人身安全的暴力犯罪进行自我保护的权利赋予一般公众众，一般会起到较大的社会威慑作用，起到较好的社会预防机能。一方面特殊防卫有利于鼓励人们积极主动的与犯罪行为作斗争；另一方面也促使不法侵害人放弃其侵害行为，具有刑法的“经济性”。（）特殊防卫的规定出于协调国家刑罚权和防卫权。孟德斯鸠曾说：“在公民和公民之间，自己是不需要攻击的
4、。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利”。刑法赋予一般民众在遭受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力的不法侵害时进行自我保护的自我救济的权利，并且对造成的损害后果不负刑事责任。一方面有利于被侵害者及时维护自己合法权益；另一方面减轻国家公权力对权利救济的不及时而造成的无法弥补的法益损害。但笔者认为当公民在遭受危及自身合法权益的不法侵害行为时，而国家公权力又无法及时介入和保护法益时，如果不加以防卫，自己最基本的权益或者自由无法保障，而此时法律已没收了对不法侵害人赋予的特定的权利
5、和自由，那么防卫人有权将让渡给国家的权利和自由重新收回并行使。张明楷教授认为，在正当防卫中所体现出来的利益均衡就是“防卫人所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当”。特殊防卫既要鼓励人们积极地同犯罪行为作斗争，同时也要防止滥用防卫权。 特殊防卫与一般正当防卫的异同点 根据我国刑法第条的规定，一般的正当防卫的防卫程度必须控制在一定的限度内，防卫限度显然高过必要限度造成严重损害的应负相应的刑事责任；而特殊防卫不存在防卫程度和防卫不适当问题即在防卫限度和程度上具有无边界性。一方面特殊防卫要符合正当防卫的主观条件、时间条件、对象条件；另一方面又特殊在特殊防卫的起因条件与限度条件。第一，
6、特殊防卫针对固定的法定的不符合法律规范的侵害行为。根据我国刑法第条第款的规定，特殊防卫必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的不法侵害行为。这是特殊防卫区别于一般正当防卫的关键。第二，特殊防卫不存在防卫限度，故也不存在防卫过当问题。特殊防卫与一般正当防卫的这两种区别是相辅相成的。之所以对特殊防卫不要求限度条件是因为特殊防卫所要制止的不法侵害行为是严重并且紧迫伤害到人的身体健康和生命安全的暴力行为，具有严重侵害法益的特性。从生活角度来看，防卫人在面临刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力不法侵害行为时，一般情况下都会认识能力下降，正确思维的能力降
7、低，控制能力也大大减弱，极有可能无法对自己防卫强度进行合理预判。根据“法律不为人所难”的学理依据，特殊防卫无限度条件也是由其防卫的不法侵害行为的特殊性所决定的，也有其合理性。那么就更加要求我们对特殊防卫所针对的严重危及人身安全的暴力的不法侵害行为进行仔细和详尽的研究，以更好地认定特殊防卫与防卫过当的界限，更好地保护法益和保障人权。 刑法中的特殊防卫应注意的疑难问题 关于对“行凶”的理解行凶一词不是法律术语而是生活术语，其规定在刑法第条第款中一直受到学界的诟病。依现代汉语词典的解释，“行凶”指打人和杀人：据此，对于“行凶”一词的界定有几种不同的学说。（）伤害行为说，此说认为刑法第条第款已经规定了
8、“杀人”若将“行凶”理解为伤害和杀人，不免会产生重复，故这里的“行凶”仅指伤害行为。（）杀伤说，此说与伤害行为说正好相反，认为“行凶”包括伤害行为和杀人行为。（）暴力犯罪说，此说强调行凶泛指危及人身安全的暴力的不法侵害行为。（）凶器使用说，此说认为“行凶”是指使用凶器实施的不法侵害行为。根据以上所述，笔者赞同暴力犯罪说，相比较而言，伤害行为说与伤害说局限于“行凶”是否包括杀人行为，还是仅包括伤害行为，对“行凶”的理解较为狭隘。而凶器使用说仅停留在“行凶”一词的表面，有望文生义之嫌。而暴力犯罪说不仅考虑范围广，而且考虑了“行凶”一词的实质，并且与刑法第条第款的其他严重危及人身安全的暴力犯罪相呼应
9、，能更好地界定“行凶”一词。再者，笔者认为“行凶”一词并非多余，因为在行为人实施不法侵害行为时，其主观故意并不明确。故当出现这种主观故意不明确，无法当场判定的情况下，“行凶”一词具有兜底性的作用。有学者将行凶行为的特点归结为：行为内容的暴力性，暴力手段的不可预估性、暴力程度的严重与紧迫性、暴力行为的无法罪名化性。 关于对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的见解第一，对于刑法第条第款的规定的杀人、抢劫、强奸、绑架是指具体行为还是具体罪名，学术界存在争议。笔者认为这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是四种具体行为，即不法侵害人实施的行为可以评价为这四种暴力行为，无论其最终触犯的罪名是何种罪名，防卫人都能对不法
10、侵害人的这四种暴力的不法侵害行为实施特殊防卫。第二，是否只要不法侵害人实施了“杀人、抢劫、强奸和绑架”行为，防卫人就可以行使特殊防卫。对于这个问题理论界也存在争议。（）有学者认为，只要不法侵害人实施了这四种法定行为，就符合了实施特殊防卫的前提条件。（）而有的学者认为即使不法行为人实施了这四种行为，并且实施的这四种行为还必须是严重危及人身安全的暴力的不法侵害行为。这又涉及到“行凶、杀人、抢劫、强奸与绑架”行为与“其他严重且紧迫地伤害到人的身体健康和生命安全的暴力犯罪”之间的关系。此问题同样存在争议，也正是对两者之间关系的不同理解导致了上述问题的不同观点。若认为两者是并列关系，那么不法侵害人实施的
11、不法侵害行为只要符合其中一项便符合了特殊防卫的前提条件；若认为“严重危及人身安全的暴力犯罪”是对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的进一步限定，则不法侵害人实施的必须是会严重危及人身安全的暴力的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的不法侵害行为，否则防卫人也不得实施特殊防卫。张明楷教授就持此种观点。通过以上的分析，笔者赞成第二种观点，认为“严重危及人身安全的暴力犯罪”是对规定的五种具体行为的必要的限制与控制。因为对于投毒型的杀人、用麻醉剂让被害人失去知觉后在实施杀人、抢劫、强奸等行为的不法侵害人实施特殊防卫似乎有悖刑法的人权保障机能。 关于对“其他严重危及人身安全的暴力行为”的见解“严重危及人身安全
12、的暴力犯罪”是特殊防卫的重中之重。第一，其中的严重危及人身安全应理解为使人的身体遭受严重重伤或者死亡的侵害后果。第二，刑法第条第款已经列举了“行凶、杀人。抢劫、强奸、绑架”五种具体的不法侵害行为，但并非仅仅局限于这五种行为，还包括其他严重暴力的不法侵害行为，再者不仅仅指直接对人实施有形的暴力的不法侵害行为，对物实施有形的暴力会严重且紧迫地伤害人的身体健康和生命安全的不法侵害行为仍然可以称为特殊防卫的目标物。第三，从以上用语可以得出笔者认为这里的“严重危及人身安全的暴力犯罪”是指具备构成要件符合性的不法侵害，而不法侵害人的主观意志在此不做过多考虑。故“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”既起到了对前
13、面所规定的五种具体的不法侵害行为的合理限定，同时也起到了兜底作用，在一定程度上避免了符合该要件的特殊防卫得不到正确判定的僵局。综上所述，根据我国刑法第条第款的规定，特殊防卫是指防卫人为使他人或者本人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力的不法侵害时，防卫人针对不法侵害人本人实施防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这一刑法规定是立法者通过对防卫人的权利保护与不法侵害人的人权保障进行平衡后所作出的法律规定。“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害”。特殊防卫的规定有利于鼓励人们主动、积极地与不法侵害行
14、为或者犯罪行为作斗争，有利于法益在遭受紧急迫害，由于无法及时求助于公权力而使合法权益遭受无法恢复和弥补时通过“私力”得到救助和保护；但同时也可能会造成防卫权的滥用，造成对不法侵害人的人权侵犯。但笔者认为特殊防卫的存在是必然的，但也不可避免地存在弊端。特殊防卫的正确认定和适用不仅依赖于司法，刑事立法才是其最重要的源头。 首先应该在立法上完善特殊防卫的要件，精确特殊防卫的适用范围，才能给普通人以及司法者正确的指引。再者，司法者在认定特殊防卫时也应在严格按照法律规定的基础上合理考虑现实情况，既应该避免将正当的特殊防卫认定为犯罪对无辜者进行刑事处罚也应该避免纵容以特殊防卫之名刑犯罪之实的犯罪分子逃脱刑事处罚。特殊防卫的正确认定关系着法律的公平正义，意味着人们自由权利的维护。故必须从立法和司法上完善特殊防卫，以立法给人以正确的指引，以司法对特殊防卫进行准确地认定。否则便会损害法益，损坏法治，破坏人民对刑法的期待。 第10页 共10页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页