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1、谦抑原则在行政执法的适用 摘要:随着程序在我国法律体系的地位越来越高，我们制定了诸多的行政程序规则，执法人员也越来越普遍重视程序的秉性。然而，在注重行政效率、重视程序地位的同时，行政执法与限制公权力、保障人权之间矛盾越来越多。笔者通过对谦抑原则在我国行政执适用现状的分析，将谦抑原则作为规范行政执法具体可操作的原则，用来规制行政执法权及保障人权，从而进一步完善谦抑在行政执法中的适用提出建议。 关键词:谦抑原则;行政执法;适用“谦抑” 一词，源于古代汉语“谦挹”，有“谦逊推让”之意。在公法领域中，“谦抑”则引申为“缩减或压缩”之意。边沁（英国法哲学家）说过：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人
2、性，政府的精神在公民中间得到尊重。”1这成为谦抑原则的法哲学基础，同时刑法的谦抑性力争以最小的付出，来实现最大化的社会效益，这也成为社会广泛公认的价值。谦抑性同样体现行政执法中执法行为的理性和适度性上，对行政相对人和执法者本身的合法权益进行最大限度的保护。诚然如果行政相对人的行为能实现自我管理与调节，或者用柔性的诸如行政指导等能实现行政的目的，那么行政强制、行政处罚等刚性行政行为也就可以静默不启动。 1行政权的谦抑性 谦抑性是行政法本身所固有的秉性。第一，行政执法应遵循“无法律即无行政”的原则，这就体现了行政执法不能与法的价值、法的精神相违背，不得超越法定职权，更不得肆意扩张，应保持自我约束与
3、克制。第二,适度、必要、合理是行政执法的基本准则，我国法律规定的行政执法手段措施很多，行政处罚、征收、强制、许可是我们常见的，还有行政检查、奖励、合同、决定等老一百零一姓不经常见到的。社会管理控制运行都要财物、人力等成本，如果投入社会的行政资本过多，那就会限制或剥夺社会公众的财产权等合法权益，也就会造成行政资源的浪费，也就没有存在的价值。同时，行政行为一旦做出便不得随意变更，基于社会利益的需要应当变更的，也应当合理弥补对相对人所造成的损害。第四，民主、公开、合理的正当程序，也保障行政执法的适度和理性，公开制度、听证制度、告知制度、催告制度、时效制度也约束着行政权，使得行政相对人能参与到行政执法
4、过程中，对行政执法进行监督制约，抑制行政权的肆意扩张。诸如行政许可中的诸多事项也逐渐通过市场调节、行业自律等方式实现，行政处罚的从轻减轻处罚、教育训诫，行政强制中的不得采取影响当事人正常生活的断水断电等手段来实现执行目的，执行和解制度、执行程序规则的细化具体化，都体现了谦抑性。 2行政执法谦抑不足的现状 行政权虽有维护社会秩序、保障人权的功用，但行政执法如果缺乏必要的自我控制与监管、执法主体不克制，自由裁量权过宽过窄，在一定程度上都容易侵犯行政相对人的合法权益，致使执法公信力的下降。正如雷洋案中所反映出来的老一百零一姓更关注的是执法手段和执法结果，而不是他是否真的。行政执法谦抑不足主要表现在以
5、下几个方面：2.1行政执法主体素质不高，自律不足业务不熟练、不过硬，甚至不具备应有的执法能力，注重个人管理职权，无视相对人的权益，使得违法事实查不清、证据不足、执法定性不准、适用法律错误、执法裁量不当、违反执法程序；随意处置、侵占涉案财物，片面追求罚款数量，忽视侵犯被执法对象合法权益、损害群众利益，执法不公、不作为、乱作为等。2.2执法程序不合法、监管不力。法律法规明确细化了行政主体在行政执法时应当遵循的步骤方式时限等，更要求在执法时佩戴执法记录仪。但“重实体、轻程序”的现象在实践中时有发生。例如执法时不表明身份、错误使用简易程序、应告知听证的却不告知；送达程序不合法、执法记录仪有人为间断、调
6、查笔录不详细，无法客观全面反映违法现场的全貌；有些处罚案卷简单，没有询问笔录、事先告知书等，只有简单处罚票据和处罚决定书，从而造成上程序违法；在进入执行程序后，也使法院在执行中难以确定谁是谁非。某些执法领域管理不严、措施不实、执法不严、防控不到位。纪检、督察、法制、审计、信访等执法内部监督部门无法形成监管合力；上级执法机关及执法外部监督部门监督指导不到位。2.3行政执法自由裁量权的滥用。基于社会复杂多变，法律自身的滞后性等因素，依法行政在一定程度上赋予执法者相应的自由裁量权。在执法实践中，这种较为自由的宽松的空间，使得执法主体主观性过强，造成裁量权的滥用，或者越权行使权力。执法过程中给自己或亲
7、朋好友谋私利，或为了讨好领导考虑案件不相关因素，例如：交警在查酒驾时，发现驾驶人是有权力有背景而放弃查处。拖延处理应当当场履行的案件造成当事人合法权益的损害。执法者不能公平公正一视同仁对待当事人；作出行政处罚决定的严厉程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当等等。执法者消极作为或者不作为等，例如：执法机关在接到当事人要求其依法作为的函件后，只因问题棘手，无法尽快解决，就自认为已经做了大量的调查协调工作就是作为了。2.4行政执法在保障人权方面不够谦抑。在行政执法中，对人权的践踏和破坏是自由裁量权过大带来的直接后果。在对黄赌毒行为进行打击，往往集中大量的人力物力采取武力一刀切的清查方
8、式，在一定程度也会损害生命财产安全。“雷洋案”中是否有将强制带离现场留置盘问的必要。同时在执法中不考虑案件情况和特殊情节直接顶格处罚，例如“民警摔抱孩妇女案”虽然案件中妇女有阻碍执行职务的行为，但是对妇女实施制止违法措施，应当与儿童的安全一起衡量。因此，执法者应当秉承谦抑精神，坚守谦抑原则。 3完善谦抑原则在行政执法中的适用路径 行政管理的事项内容丰富广泛，行政权的扩张亦是一种必然，执法主体应当谦抑、克制、谨慎，必须解决法治社会过程中各种困难和问题。当行政权的运行符合法律规定时，才会实现良好社会效果，达到行政的目的。进一步强化谦抑原则在行政执法的适用，笔者认为可从以下几个方面着手：3.1树立执
9、法谦抑理念，强化服务意识。遵循“谁执法、谁普法”的要求，深入开展法治宣传，提高执法者在办案中的普法能力，增进群众对行政执法工作的理解、支持和配合，提升老一百零一姓的法律意识，改善执法外部环境，着力构建和谐执法关系。开展执法思想大整顿、执法队伍大教育活动，强化执法教育培训，加强对民警熟练掌握和规范使用执法信息系统和科技装备的训练，打牢民警执法思想基础，提升民警执法能力和水平，确保执法者素质整体提升。3.2加强立法控制，科学立法。“国无法而不治，民无法而不立”2基于行政权的扩张性，立者法应当采取谨慎态度，保障基本人权。同时要在法律中确立谦抑原则。从宏观角度规范行政执法领域，克制自由裁量权。第一，立
10、法者应当考虑某项行政权赋予以后是否有助于达成社会效益，是否是损害最小的，还要考虑行政成本与效益之间是否合理。细化行政执法的程序，缩小自由裁量空间。第二，基于法律的滞后性，立法者应当目光长远，尽可能全面考虑未来可能发生的情形。尽量把裁量空间缩小，减小权力滥用，从而保障人权。3.3健全执法制度，谦抑执法。近年来，在行政执法中有很多明显的疏漏，例如暴力执法、野蛮执法、随意执法、钓鱼执法等行为，侵害老一百零一姓的合法权益，也有可能引起老一百零一姓暴力抗法或者不断信访，同时网络、QQ、微信、自媒体等平台的出现，使得很多信息没有经过核实就被大量转发转载，也有可能造成老一百零一姓对执法者的误解等。行政执法要
11、科学做出决策，理性执法，应当以造成的损害来实现行政的目的。在执法中既要处理好两对关系，即合法性与合理性冲突的问题和自由裁量权行使的问题。这就需要执法人员谦抑执法、理性处理，权衡合理与合法，并做好善后工作。为了适应新的执法形势发展要求，进一步修订完善执法标准体系，健全行政执法裁量权基准制度，细化量化裁量标准，切实解决滥用自由裁量权问题。在执法过程中，行政执法人员应当克服人本主义、特权观念、权威主义观念，摆正“主人”和“公仆”的位置；建立完善常态运作的执法管理委员会，实现对整体执法活动的集约化、精细化管理。建立全面应用执法管理平台，将执法工作中的“人、案、物、场所、卷宗”等核心要素有机融合起来，推
12、动执法管理由粗放式向内涵式转变3；同时运用科技手段拓展公开渠道、提升公开效能，打造受众更广、传播更快、应用更便捷的执法公示平台，实现公安机关阳光执法。3.4落实责任制度，完善监督机制。从执法效率和执法效果上落实执法责任，建立执法责任清单制度，将法律赋予的执法职责细化到每个执法单位、执法岗位，将执法权力纳入制度的轨道、规则的框架内规范运行。切实加强执法监督管理。细化纪检、督察、法制、审计、信访等执法内部监督相关部门的履职履责要求，组建执法内部监督委员会，切实解决执法监督工作中存在的问题，形成执法内部监督工作合力。畅通社会监督及群众监督渠道，采取公开举报投诉电话及邮箱、开设网上举报投诉直通车、设立征求意见箱、向社会各界及群众发放征求意见表、组织召开警务评议会议等方式，广泛收集相关意见建议，有的放矢加强整改落实并及时反馈相关情况。 第8页 共8页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页