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1、剖析公平正义的法律体系 本文作者：喻中工作单位：四川大学法学院 在社会主义法治理念的语境下，公平正义主要是指全体社会成员都可以按照宪法和法律的规定，公平地享有权利，公平地承担义务；全体社会成员的正当权益都能够得到合理的、平等的保护，都能够在法律的框架内得到实现。公平正义作为一个社会主义法治的价值目标，应当在社会主义法治的各个领域、各个环节体现出来。应当在不同领域、不同环节的法治实践中，采用不同的法律机制，共同促成公平正义的实现。从公平正义的实现途径来看，不同类型、不同领域内的公平正义，可以借助不同的法律机制来实现。对公平正义进行分类考察，最早可以追溯至亚里士多德的尼各马可伦理学，他说：“具体的
2、公正及其相应的行为有两类。一类是表现于荣誉、钱物或其他可析分的共同财富的分配上的公正（这些东西一个人可能分到同等的或不同等的一份）。另一类则是在私人交易中起矫正作用的公正。”1德国古典哲学的代表人物康德也表达了自己的观点，他说：“可以把公共正义分为保护的正义、交换的正义和分配的正义。”2综合亚里斯多德、康德关于公平正义的分类思路，我们可以把公平正义划分为三种类型：分配正义、交换正义和矫正正义。因此，实现公平正义的法律机制也可以从三个方面来剖析：分配正义的法律机制、交换正义的法律机制和矫正正义的法律机制。 一、分配正义的法律机制 要实现公平正义的理念，第一个环节就是分配正义。近半个世纪以来，美国
3、学者罗尔斯冥思苦想的“正义论”为什么能够风靡整个西方学术界，进而在全世界广泛流传？一个根本的原因就在于，他说出了人类社会的共同愿望对于分配正义的普遍渴求，因而引起了持续而广泛的共鸣。从表面上看，财富、资源、机会的分配是一个比较专业的经济学问题；从实质上说，它也是一个典型的法学、法治问题。因为，无论是在法的创制环节，还是在法的实施环节，几乎都是围绕着财富分配这根轴心而展开的，这正如马克思的名言所揭示的：“利益占了法的上风。”3一方面，立法的实质，就是对初始财富的分配。在20世纪上半叶的革命战争年代，经常出现“打土豪，分田地”的事例这里所说的“分田地”，就是财富的分配。在动荡不安的社会环境中，其他
4、的法律可以暂缓制定，以“分田地”为核心的土地法总是必不可少的。原因就在于，土地是革命根据地最重要、最基本的财富；只有通过法律把土地分配下去，才可能建立起革命的秩序，才可能实现革命的目标。近年来，我国立法领域内最受人诟病的问题之一即为“部门立法”，或曰“公共利益部门化、部门利益法律化”。这种立法异化现象的症结，就是以立法的形式，来维护、扩张特定部门的经济利益。无论是过去的“土地立法”还是现在的“部门立法”，都说明了一个规律：立法的核心就是财富的分配。用一句更通俗的话来说，立法就是分清楚：哪些财富是你的，那些财富是我的。只有“定分”才可“止争”，只有通过立法对财富进行分配，才可能建立起基本的社会生
5、活秩序。正是因为立法对于社会生活秩序具有巨大的塑造作用，因此，立法过程中的分配正义是实现整个社会公平正义的前提与基础。另一方面，立法过程的结束、法律文件的颁布并不意味着财富分配任务的完成，或者说，仅仅通过立法并不能一劳永逸地解决财富分配的所有问题。原因在于，立法主要是对初始财富的界定，初始财富界定之后，随着生产力的进步、生产技术和生产积极性的提高，尤其是随着生产和经营活动的持续展开，财富就会持续不断地增长，新增的财富甚至会远远超过立法之时予以界定的初始财富，而这些不断新增的财富也需要进行分配。从法律上看，新增财富的分配过程，其实质就是法律的实施过程。从这个角度来看，新增财富分配过程中的公平正义
6、，构成了整个社会公平正义的重要环节。以上两个方面表明，财富的分配既贯穿了法律的创制及实施环节，其实也可以体现法律实践的核心价值。如果分配财富的法律是公正的，而这些法律又能够得到严格的遵守与实施，那就意味着，既实现了财富分配的正义，公平正义的核心问题、焦点问题又得到了有效的解决。从这个角度来看，公平正义的实现与分配正义的要求是一致的，或者说，从分配正义的角度切入，更有助于实现公平正义的法治理念。对于当前的法学研究和法治实践来说，从何着手，才有助于实现分配正义的目标？回答是，现行宪法已经提供了基础性的资源。按照宪法第6条的规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即
7、全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”这条宪法规范的内容可以分为两个层次：一是宪法所确认的基本原则、基本制度，其核心是公有制；二是应当创造性地落实的具体制度，那就是分配制度：以按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度。宪法第6条规定的这种分配制度，虽然已经为分配正义的实现提供了巨大的制度空间，但是，在这个巨大空间的内部，却显得有些空荡。支撑这个分配制度的法律构架是什么？如何通过法律确保按劳分配的实现？多种分
8、配方式如何并存？它们之间的衔接机制是什么？诸如此类的问题，在现有的制度框架与法学理论中，几乎都没有得到有效的展开。一座法学和法治的富矿，还在重重叠叠的学术迷雾中沉睡。因此，在当前的背景下，唤醒这个直指分配正义的宪法条款，让这个宪法条款发挥出应有的力量，既有助于实现分配正义，更是通往公平正义的便捷之路。 二、交换正义的法律机制 与分配一样，交换既是一个经济学概念，但它同时也是一个具有法律意义的概念。与分配正义一样，交换正义也是实现公平正义的一个重要环节；通过法律保障交换正义，同样构成了迈向公平正义的重要途径。关于交换正义，马克思在他的18571858年经济学手稿中，已经有所论述。在这篇文献中，马
9、克思主要批判了那种异化了的、有违正义的交换：自由资本主义时代普遍盛行的劳动与资本的交换。马克思指出：“工人和资本家的交换是简单交换；双方都得到一个等价物，一方得到的是货币，另一方得到的是商品，这个商品的价格正好等于为它支付的货币；资本家在这个简单交换中得到了使用价值：对他人劳动的支配权。”4正是这种远离正义的交换，为马克思批判资本主义社会制度提供了一个有效的靶子。那么，在社会主义制度下，如何避免不公平、不正义的交换呢？在社会主义法治实践中，如何在交换领域促成公平正义理念的实现呢？对此，可以从两个方面来考察。一方面，通过法律维护契约自由，是交换正义得以实现的前提条件。在缺乏契约自由的法律环境中，
10、主体没有自主性，平等的商谈与对话无法展开，交换正义难以实现。从理论上看，梅因的著名论断“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”，5已经表明，契约自由观念及其实践的形成，既是一个历史性的进步，但它同时也有助于促成交换领域内的公平正义。从实践来看，当代中国的法律实践已经对契约自由的原则做出了积极的回应。譬如，我国合同法规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”（第3条）；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”（第4条）；“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”（第5条）等等。在合同法总则部分中载明的这几个条款，其核心旨趣
11、就是维护契约自由。依照契约自由原则展开的要约、承诺，有助于保障交换过程的公平正义。反之，“一方以欺诈、胁迫的手段订立”的合同，则属于无效合同（第52条）；“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，则是可以撤销的合同（第54条），因为它们违反了契约自由的精神。以合同法为代表的法律文件，特别强调了契约自由的基本原则。这个基本原则在法治实践过程中的实施，有助于促成公平正义理念在交换领域内的实现。另一方面，通过法律规范政府干预，也是交换正义得以实现的前提条件。契约自由虽然构成了交换正义的必要条件，但却不足以成为交换正义得以实现的充分条件。譬如，在交换双方中，如果有
12、一方居于垄断地位，另一方就不可能享有真正的契约自由。正是在这种情况下，为了保障交换领域内的正义，还需要政府的适当介入，政府通过消除垄断的方式，可以为交换正义提供法治保障。在中国现行的法律体系中，反垄断法第3条专门规定，凡是“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”的行为，以及“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”的行为，都是需要预防和制止的垄断行为。反过来说，如果政府不通过法律消除这种垄断行为，垄断企业的经营者就会极大地限制其他经营者、众多消费者的自由与权利，垄断企业的经营者与其他人之间的交换正义就不可能实现。再譬如，马克思所批判的资本与劳动之间的交换之所以缺乏公平正义，其
13、法律根源就在于：没有劳动法为劳动者提供的特别保护，没有政府设立的劳动监管机构的介入，资本家对工人的绝对支配就是不可避免的。因此，以反垄断法、劳动法为代表的经济法、社会法，主要就是借助政府干预的方式，来维护、保障交换领域内的公平正义。可见，交换正义作为人类社会的共同追求，它的实现离不开法律提供的有力保障。为了从法律上维护交换正义这样一个基本的价值目标，近现代以来，西方社会走过了一条“之”字形的道路：19世纪，亚当•斯密特别强调自由市场经济，强调以“看不见的手”来调整交换领域，主张把价值规律作为支配经济的唯一手段。与之相适应，在法律制度的供给上，就特别信奉契约自由，把交换的领域完全交给
14、市场上的主体，政府以“最小政府”的姿态，远远地退缩到交换领域的边缘地带，甚至退缩到交换领域之外。然而，事实证明，仅仅依靠维护契约自由的法律机制，并不足以形成一个公平正义的社会，马克思对“资本主义之恶”的批判，已经对那种缺乏公平、没有正义的交换做出了入木三分的揭示。正是在资本主义越陷越深的经济危机、政治危机、社会危机的泥淖中，在20世纪上半叶，凯恩斯的政府干预理论应运而生，反垄断法、反不正当竞争法等等以政府干预为核心的法律，以及保护劳工的福利立法，才开始全面兴起。凯恩斯主义强调政府对经济、对社会的宏观调控，强调运用“看得见的手”来调整交换领域，主张政府不应当在交换领域内缺席，政府应当在交换领域中
15、有所作为，其目的就在于，通过政府干预的法律形式，保障人类在交换领域内的公平正义。凯恩斯主义也由此充当了振兴资本主义的一剂灵丹妙药。然而，过度强调凯恩斯主义也有其弊端，因为它可能造成政府对交换领域的过度干预，从而使经济裹足不前。因此，作为对凯恩斯主义的反弹，在里根时代，新自由主义再次复兴。但是，到了克林顿时代，新自由主义的弊端又浮现出来，在困顿中，人们又想起了凯恩斯主义。通过这条线索的梳理，可以看到，以美国为代表的西方社会的交换领域，近现代以来，一直是在斯密与凯恩斯之间摇摆着走过来的，走出了一条“之”字形的寻求交换正义之路。在社会主义背景下，经过数十年的改革开放，经过对于社会主义市场经济、民主政
16、治、法治国家的反复探讨，当代中国既承认市场经济的正当性，同时又承认政府干预的正当性，既有以合同法为代表的保障契约自由的法律形式和法治实践，又有以反垄断法为代表的规范政府干预的法律形式和法治实践，这就为交换领域内实现公平正义提供了比较全面的法律保障。 三、矫正正义的法律机制 无论是分配领域，还是交换领域，即使是在法律的规范下，也可能滋生出大量争议。这些争议的实质，就是一方当事人认为自己的权利受到了侵害，因而提出了主张权利、恢复公平正义的要求。正是为了恢复、救济已经受到损害的公平正义，才催生了对于诉讼与司法的强烈需求。从本质上看，诉讼与司法就是对分配过程、交换过程的监督与矫正。诉讼与司法所承载的正
17、义，就是矫正正义。按照亚里士多德的观点，矫正正义有两类。他的原话是：“矫正的公正有两种，相应于两种私人交易：出于意愿的和违反意愿的。出于意愿的交易如买与卖、放贷、抵押、信贷、寄存、出租，它们之所以被称为出于意愿的，是因为它们在开始时双方是自愿的。违反意愿的交易例子中有些是秘密的，如偷窃、通奸、下毒、拉皮条、引诱奴隶离开其主人、暗杀、作伪证；有些是暴力的，如袭击、关押、杀戮、抢劫、致人伤残、辱骂、侮辱。”6亚里士多德所说的“出于意愿的”私人交易，其实就是上文所说的“交换”，因此，他所说的第一种矫正正义，其实就是上文已经论述过的、以契约自由和政府干预为前提的交换正义。他所说的第二种矫正正义，才是严
18、格意义上的需要矫正的正义。那些“违反意愿的”行为，譬如“暗杀”行为，虽然被亚里士多德放置在“私人交易”的名目下，但它的实质绝不是“交易”，而是一方对另一方面的侵害。对于这种侵害的矫正，就构成了矫正正义。在社会生活中，正是由于这种侵害的广泛存在，运用法律手段来予以矫正，就成为了一种实现公平正义的重要途径。在这里，值得注意的是，亚里士多德只讨论了私人之间的侵害，但是，并非只有私人之间的侵害才需要矫正，私人侵害之外的其他类型的侵害也需要法律上的矫正。因此，着眼于法治的实践过程和法律的一般理论，通过法律机制实现矫正正义的方式主要有以下几种。首先，对于平等主体之间的侵害行为的矫正，主要通过民事诉讼的方式
19、来实现。按照我国民法通则第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：“停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉”，同时，司法机关“还可以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”。这些承担民事责任的方式，本质上就是对平等主体之间的人身侵害和财产侵害的矫正，这种矫正以民事法律作为依据，以民事诉讼作为渠道，可以在平等主体之间恢复受到损害的公平正义。其次，行政主体对于公民、法人或其他组织的侵害，主要通过行政诉讼、行政赔偿的方式来矫正。按照我国行政诉讼法第11条的规定，公民、法人
20、或其他组织“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”；“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”；“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”；“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”；“认为行政机关违法要求履行义务的”“；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，等等，都可以提起行政诉讼。行政诉讼的前提，就是公民、法人或其他组织认为自己的正当权利受到了行政主体的侵害，行政诉讼有助于对
21、这种可能产生的侵害行为提供救济，进行矫正，以恢复公平正义。再次，个人对于社会公共利益、国家利益的侵害，主要通过刑事诉讼的方式来矫正。有一些刑事犯罪，可能表现为亚里士多德所说的“袭击、关押、杀戮、抢劫、致人伤残、辱骂、侮辱”，但是，犯罪的实质并非私人之间的交易，而是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。7因此，犯罪主要是个体对于社会、国家的侵害，它侵害的是法律所保护、所维系的社会关系。如果一套良好的法律就是公平正义的条文化表达，那么，严重违反法律的犯罪行为本质上就是对公平正义的侵害。在这种情况下，刑事诉讼通过侦查、起诉、审判、执行等多种机制，可以对受到侵害的公平正义进行修补、予以恢复。我国刑法第三章
22、规定的“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑”，以及“罚金、剥夺政治权利、没收财产”等刑罚方式，都是在刑事领域实现矫正正义的基本形式。在流行的表达方式中，人们常常以“正义的枪声”来描述死刑执行的高潮，这种表达方式的含义是：刑事诉讼追求的是一种矫正意义上的正义。通过刑事法治实践，有助于以某种严厉的、甚至是极端的方式，实现矫正正义。最后，还有一种实现矫正正义的方式是宪法诉讼或违宪审查。这种法治实践的本质，是对立法过程中产生的缺乏公平正义的法律进行矫正。从理论上说，法律本身应当是公平正义的载体与象征。但是，在立法实践中，由于各种主客观原因，有一些被创制出来的法律文件并没有达到公平正义的标准，或者是法
23、律文件中的某个条款、某些条款远离了公平正义的原则。这就可能在源头上导致公共生活的某些领域失去公平正义。为了矫正这种不良的法律，在一些国家的法治实践中，已经发展出一套比较成熟的宪法诉讼或违宪审查制度，正是借助于这种法律机制，一些违反公平正义的法律文件受到了有效的监督与救济。人们所希望的公平正义，也在这种法治实践中得到了保障。 第15页 共15页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页