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1、学校代号 10532 分类号 _ 学 号 F05191065 密 级 _ 法律硕士学位论文 论建筑挂靠施工的民事责任 学位申请人姓名 刘毅 _ 培养单位 法学院 _ 导师姓名及职称 屈茂辉教授 学科专业 法 律 硕 士 _ 研究方向 民商法 论文提交日期 _ 2008 年 10 月 20 日 学校代号： 10532 学 号： F05191065 密 级： 湖南大学法律硕士学位论文 论建筑挂靠施工的民事责任 学位 #请人姓名： 刘毅 导师姓名及职称： 屈茂辉教授 培养单位： 法学院 专 业 名 称 ： 法律硕士 ； 论女提交日期： 2008 年 10 月 20 R 论女答辩日期： 2008 年
2、11 月 22 闩 答辩委员会主席： 刘定华教授 On Civil Liability of the Construction of Building alongside By LIUYI B.E.(XiangTan University)2000 A thesis submitted in partial satisfaction of the Requirements for the degree of Master of Law in Civil Law in the Graduate School of Hunan University Supervisor Professor QU
3、Maohui October, 2008 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研 究成 果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制
4、手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、 保密 ，在 _年解密后适用本授权书。 2、 不保密 0。 作者签名 ： F1 期： 24 年 /I 月 学位论文版权使用授权书 (请在以上相应方框内打 “ V”) 法律硕 I.学位论文 摘要 通过分析常德市武陵区法院近五年来所受理的涉及建筑施工案件，挂靠已经 成为建筑施工领域的普遍现象。所谓建筑挂靠，是指在建筑施工领域被挂靠方通 过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式，允许他人以本单位名义承接工程， 并收取一定费用；无 资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径 或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程，并缴纳一定的管理
5、 费，以单位的名义承揽工程项目并进行施工的行为。挂靠人与被挂靠人为追逐非 法利益，拥有发包权的个人或单位把发包权当做谋取利益的重要手段，监理单位 对挂靠施工单位监管缺乏力度，行政主管部门不作为，被挂靠单位对挂靠所带来 的法律责任认识不够，这些是建筑挂靠盛行的原因。引起建筑挂靠施工案件民事 责任的原因有：建筑施工合同拖欠工程款纠纷、建筑施工质量纠纷、买卖合同纠 纷、民间借贷纠纷、加工承揽 合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、财产损害赔偿纠 纷、人身损害赔偿纠纷。在司法实践中，对挂靠人行为的法律定性有多种认识：代 理行为、表见代理行为、职务行为、个人行为、滥用公司法人地位行为、借用行 为、托管行为。正因
6、为如此，在同种类型的案件中，有些判决要求挂靠人单独承 担民事责任，有些判决要求被挂靠人单独承担责任，有些判决要求挂靠人与被挂 靠人承担连带责任。挂靠人与被挂靠人的行为违反公序良俗原则以及诚实信用原 则，司法解释就应该突破合同的相对性原则，保护因违法挂靠而损害的 |债权人合 法利益，由挂靠人与被 M 靠人承担连带责任，另对工程欠款，发包人 在欠付工 程款的范围内对实际施工人承担民事责任。 关键词：建筑施工挂靠；典型案例；合同相对性；连带责任 论建筑挂韋施 T.的民事责任 Abstract By analyzing those cases concerning building project a
7、ccepted by Lawcourt of Wulin Changde during recent five years,it is realized that attached bodies appeared wilderspead in the field of building construction. That is to say, Some units or individuals with appropriate certificate have those without certificates become their attached party and underta
8、ke projects in their capacity by having their certificates for hire or collecting management experses. As a result, the cases arise when the attached party are heavily in debt without two parties bearing legal liability. This illegal relationships in building construction somehow stir up contract di
9、sputes such as buying and selling nongovernmental borrowing and lending money,service,labor service,processing, Accommodates alongside the human with to accommodate alongside the artificial chase illegal benefit, has contract award power individual or the unit uses temporarily as the contract award
10、does seeks the benefit the important means that the overseeing unit to accommodates alongside the Construction supervision to lack dynamics, the administration Department responsible for the work does not take, is accommodated alongside the unit to the legal liability understanding which accommodate
11、s alongside brings to be insufficient, these are the reasons which the construction accommodates alongside is in vogue. Causes the construction to accommodate alongside the construction case civil liability the reason to include: The construction turn-key contract falls behind the project funds disp
12、ute, the building construction quality dispute, the contract of sales dispute, the folk to lend money the dispute, the processing to contract the contract dispute, the commercial housing contract of sales dispute, the property damage compensation dispute, the person damage coinpensate dispute. In th
13、e judicial practice, to accommodates alongside the person behavior the law qualitative to have many kinds of understanding: The proxy behavior, the table see the proxy behavior, the duty behavior, the personal behavior, to abuse the company status of legal person behavior, to borrow the behavior, th
14、e trust behavior. being in arrears with project payment and quality problems. It put forward an idea in this paper that two parties in these cases are supposed to bear joint legal liability to clear up debts, for their behaviors violate principle of trustworthiness. Therefor, law making is supposed
15、to protect the legitimate right of those being injuried by breaking the relativity principle Key words： The construction accommodates alongside； Illustrative case； Contract relativity ； Joint and several liability 法律硕士学位论文 m . I Abstract . II 第 1 章绪论 . 1 1.1 选题背景及意义 . 1 1.2 文献综述 . 2 1.3 研究方法及文章结构 .
16、3 1.3.1 研究方法 . 3 1.3.2 文章结构 . 4 第 2 章建筑桂靠施工法律界定及民事责任类型 . 6 2.1 建筑挂靠施工法律界定 . 6 2.1.1 建筑挂靠施工的含义 . 6 2.1.2 建筑挂靠施工的特征 . 7 2.1.3 建筑挂靠施工的形成原因 . 7 2.2 建筑挂靠施工民事责任的分类 . 9 2.2.1 实际案件状况 . 9 2.2.2 依引起民事责任原因进行分类 . 10 2.2.3 依承担民事责任主体进行分类 . 10 第 3 章买卖及借贷合同案件民事责任的承担 . 11 3.1 买卖合同案件民事责任的承担 . 11 3.1.1 实际案件状况 . 11 3.1
17、.2 挂靠人单独承担民事责任 . 11 3.1.3 被挂靠人单独承担民事责任 . 12 3.1.4 挂靠人与被挂靠人承担连带责任 . 14 3.2 民间借贷合同案件民事责任的承担 . 15 3.2.1 实际案件状 况 . 15 3.2.2 挂靠人单独承担民事责任 . 16 3.2.3 被挂靠人单独承担民事责任 . ： . :. 17 3.2.4 挂靠人与被挂靠人承担连带责任 . 18 第 4 章拖欠工程款及工程质量案件民事责任的承担 . 20 4.1 拖欠工程款案件民事责任的承担 . 20 4.1.1 实际案件状况 . 20 4.1.2 建设方承担有限民事责任 . . 20 III 论建筑挂靠
18、施 T 的民事责任 4.1.3 挂靠人与被挂靠人承担连带责任 . 21 4.2 工程质量纠纷案件民事责任的承担 . 23 4.2.1 实际案件状况 . 23 4.2.2 挂靠人与被挂靠人承担连带责任 . 23 4.2.3 实际施工人与挂靠人及被挂靠人承担连带责任 . 24 第 5 章人身损害赔偿案件民事责任的承担 . 26 5.1 实际案件状况 . 26 5.2 挂靠人单独承担责任 . 26 5.3 挂靠人与被挂靠人承担连带责任 . 27 T& . 30 参考文献 . 33 SC $ . 35 IV 法律硕 I.学位论义 第 1 章 绪 论 1.1 选题背景及意义 建筑挂靠施工己经成为建筑市场
19、的一大 “ 顽症 ” 。根据笔者对常德市武陵区法 院 343 件涉及建筑挂靠案件的分析以及近一个月对建筑施工企业、挂靠人、项目 经理、建设方调查研究，建筑挂靠已经成为建筑企业收入的主要来源，建筑企业 自营项目很少或几乎没有。挂靠施工所引发的社会问题越来越多，与此同时，通 过司法途径解决挂靠施工所引发的诉讼也越来越多。建筑施工资质等级是施工企 业的专业技术人员、机械装备、资金实力和施工业绩的综合反映，而挂靠则可视为 企业出租或出卖资质证书的行为，具有明显的欺骗性。施工企业的这种行为，欺骗 了工程使用者，欺骗了招投标管理机构，欺骗了建设行政主管部门，欺骗了社会。施 工挂靠往往与工程项目当权领导的不
20、理智或腐化行为联系在一起。冃前国内 建筑 市场中的施工挂靠行为普遍存在，在不少施工企业中挂靠行为是公开化的，已经成 为建筑市场的一大 “ 顽症 ” ，屡禁不止。工程的挂靠与转包是私人老板与包工头牟 取暴利的 “ 合法途径 ” ，而有些工程项目（尤其是政府工程）则成为少数当权者聚敛 个人财富的方便手法。这些老板与包工头由于与企业没有利害关系，普遍不顾企业 的声誉，对铸造精品工程、搞好安全生产与文明施工不感兴趣，具体弊态表现为牟 取工程暴利欲望强烈，短期行为思想严重，有些老板素质低下，甚至是胆大妄为和 心狠手辣之辈。 一旦施工挂靠行为存在，与工程转包一样，往往被 挂靠的施工企业 失去了对工程的应有
21、管理，以包代管，建筑工程的质量、安全与文明施工难以保证。 其结果是以较高资质等级企业的名义承建的 “ 品牌工程 ” ，实为挂靠或转包施工的， 低质、劣质的豆腐渣工程。如此草草交给社会，便对社会和工程使用者造成了危害。 工程的挂靠或转包实际上就是对建筑产品的造假行为，是一种缺德行为；这种行为 是现行法律法规严格禁止的。可见，工程的挂靠实质是一种企业为自身涂黑的违法 行为，其危害客体直接作用于企业与企业多数员工的利益，在扰乱了建筑市场秩序 的同时更是给国家与社会带來了严重危害。 因建筑 挂靠施工而产生的诉讼越来越多，民事责任的承担缺乏统一的认识。 建筑工程拖欠工程款案件、人身损害赔偿案件、民间借贷
22、案件、买卖材料合同案 件、建筑工程质量案件层出不穷。这些案件往往容易形成集团诉讼，当事人人数众 多，社会影响大，极容易成为影响社会安定的隐患 .由于缺乏明确统一的司法解释，从 而导致了同案异判情形的出现。本文拟结合常德市武陵区法院的案例分析由于挂 靠产生的案件的法律适用问题，从而形成对这类案件统一的认识。并据此提出了 相应的立法建议，以解决挂靠施工案件的判决不统一的问题，希望能够有效从司法 角度对 挂靠现象有所打击。 论建筑挂靠施 _丁的民 *责任 1.2 文献综述 近年来，在建筑领域因挂靠施工而引起的民事纠纷越来越多。从 2004 年 1月 到 2008 年 8 月，常德市武陵区法院共受理涉
23、及建筑挂靠施工的案件 343 件 。挂靠 施工的现象所引发的社会矛盾円益突出，值得高度关注。所谓挂靠，是指被挂靠 方通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式，允许他人以本单位名义承接 工程，并收取管理费从而使无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各 种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程并以单位的名 义承揽工程 项目进行施工的 行为。 建筑挂靠行为的目的，就是一些自然人、合伙组 织利用建筑企业法人的资质，获得了自身难以取得的承建资格。追逐非法利益是建 筑挂靠盛行的根本原因，建筑挂靠产生和存在的社会基础是建设单位的某些领导 把建筑工程承包当做自己谋取私利的重要手段。监
24、理单位对挂靠施工单位监管缺 乏力度和行政主管部门不作为助长了挂靠现象，而对建筑挂靠现象几乎没有采取 处罚措施以及被挂靠单位对挂靠所带来的法律责任认识不够也是挂靠现象盛行的 原因之一。建筑挂靠施工不是规范化的管理和运作，极易产生矛盾而形成诉讼。 而众多学者对挂 靠的法律定性有不同认识。第一种意见认为挂靠人行为是经过授 权的代理行为，理由是挂靠人取得了被挂靠人项目的负责人（项目经理）地位， 而法律法规对项目负责人（项目经理）有明确授权，或者内部合同对其有明确授 权，故应认定为授权代理行为；第二种意见认为挂靠人行为属表见代理行为，原 因是一般情况下挂靠人没有获得被挂靠人的授权，但与其交易的相对方有充
25、足的 理由相信其代表被挂靠人，故属表见代理行为；第三种意见认为如果挂靠人被被 挂靠人聘用为该公司的员工，则挂靠人行为应是职务行为；第四种意见认为挂靠 人本身只向被挂靠人交纳 一定的管理费，而约定由挂靠人本人组织资金进行建筑 工程施工，在施工过程中，挂靠人对外买卖材料借用资金，聘用员工或民工均属 其个人行为，被挂靠人根本就不知晓、也无从知晓挂靠人聘用了谁，找谁借用了 资金用于工程，买卖材料的合同相对方是谁，从这个角度看，挂靠人的行为都应 定性为个人行为，而非授权代理行为或其他行为；第五种意见认为挂靠人是利用 了被挂靠人的法人地位以及相关知识用于非法施工，是滥用公司法人地位行为， 应从公司法的角度
26、予以处罚；第六种认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者 借用被挂靠者的资质和名义与开发 单位签订建筑工程施工合同从中获取利益，挂 靠只是资质、名义和身份的借用，不发生其他法律关系；第七种意见认为被挂靠 者与挂靠者是托管关系，挂靠者依据己挂靠协议在约定的条件下和约定的期限内 将自己委托于有管理能力的企业。由于该挂靠并不以某一特定工程的存在为前提， 且挂靠者需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管特征。 2 _ 法律硕上学位论文 _ 对于在建筑挂靠施工案件中应该列谁为被告主体，也有不同观点。在施工过 程中的人身损害赔偿案件，有人认为应该仅列挂靠人为被告，有人认为从谁受益 谁承担民事责任的角度，应列挂
27、靠 人，被挂靠人以及发包人为共同被告人。对于 挂靠人对外借款案件，有人认为如果盖有项目部的公章，则应由被挂靠人承担责 任，如果没有盖公章，则认定为挂靠人的个人行为，只能列挂靠人为被告。对于 挂靠人与他人订立的建筑材料买卖合同案件，有人认为只能起诉合同相对方，也 有人认为建筑材料是用于建筑施工，而施工单位名义上是被挂靠人，故被挂靠人 是合同相对方。对于建筑工程质量案件，发包方能否直接起诉挂靠人在司法实践 中一直存在争议，有人认为挂靠人是实际施工人，应承担相应的民事责任，也有 判决书认定合同的相对方仅为被挂靠人，只 能由被挂靠人承担责任。对于拖欠工 程款案件，由于最高院司法解释可以将发包人直接列为
28、被告，在某种程度上突破 了合同的相对性原则。 由于对建筑挂靠的法律定性不同，建筑施工挂靠民事责任的承担也各有观点： 有人认为应该由挂靠人承担法律责任，有人认为由被挂靠人承担责任，也有人认 为应该由挂靠人与被挂靠人承担连带清偿责任，还有人认为发包人应承担相应责 任。判决由挂靠人承担民事责任的一般依据是：被挂靠人并没有参与到实际建筑 施工活动中来，也没有授权给挂靠人雇请民工、买卖建材等等，应该由挂靠人独 自承担责任。判决被挂靠人承 担民事责任的主要理论依据是：被挂靠人任命项目 总负责人或项目经理时，就一次性获得了被挂靠人的授权，其后挂靠人在施工过 程中的一切行为都是职务行为或授权行为，被挂靠人应当
29、承担责任。判决承担连 带责任的一般依据是：第一，这些挂靠者 （ 多数情况下为自然人，有时也有合伙组织 ) 以法人的形式取信债权人信任进行欺诈交易而违反诚实信用原则。第二，挂靠者 “ 拉大旗作虎皮 ” ，规避法律强制性规定，违反公序良俗原则。第三，挂靠者与被挂 靠者都有过错，对与其交易的相对方应该承担连带责任。第四，符合 “ 谁行为，谁 责任 ” 的民法原理。挂靠 人与被挂靠企业之间一般存在约定，被挂靠企业在对外 承担民事责任后，有权追究挂靠人的民事责任，实质上就是内部追偿权问题，挂 靠人最终要承担行为的后果。 本文拟结合常德市武陵区法院的案件实例，对因建筑挂靠施工而产生买卖合 同纠纷、建筑施工
30、合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、民间借贷纠纷等案件的民事责 任承担问题进行分析，并简要分析产生不同判决的法理依据，以待对司法实践有 一定的指导作用。 1.3 研究方法及文章结构 1.3. 1 研究方法 本文主要运用了三种研究方法，第一种是实证法，第二种是比较分析法，第 3 论达筑挂靠 施下的民車责任 三种是法律逻辑分析法。实证法是本文的主要分析方法，结合常德市武陵区法院 从 2004 年 1 月到 2008 年 8 月的涉及建筑挂靠施工的案件 353 件，精选了建筑施 工合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、人身损害赔偿纠纷、建筑工程质量 纠纷等五类案件中的典型案例，分别进行民事责任的法律分析。另
31、外一种就是比 较的方法，一是对比同一类案件中法院对建筑挂靠施工民事责任承担有不同的判 决，二是对比不同类型的案件对建筑挂靠施工法律定性有不同的观点。通过对比 很容易发现现在司法实践对建筑挂靠施工民事责任承担的问题认 识相当混乱，也 便于去伪存真。第三种法律逻辑分析法，本文选取了大量的典型案例，对案例中 的事实与判决结果采用了逻辑分析、逻辑推论、逻辑论证的方法。通过上述分析 方法，希望对建筑挂靠施工民事责任承担的问题在司法实践中有统一认识。 1.3. 2 文章结构 结合司法实践，本论文分为三个部分共计五章，对建筑挂靠施工进行全面论 述。第一部分为第一章绪论，包括本研究课题的学术背景及理论与实际意
32、义，文 献综述；本研究课题的来源及主要研究内容。第二部分为第二章建筑挂靠施工的 法律界定及民事责任的分类，先对建筑挂靠施工进行法 律界定，阐述其含义及特 征并且分析建筑挂靠施工形成的原因，除此之外还对因建筑挂靠施工而引起的案 件的民事责任进行分类。第三部分为第三章至第五章，结合实际案例对挂靠的法 律定性及民事责任承担问题进行分析。第一种意见认为挂靠人行为是经过授权的 代理行为，理由是挂靠人取得了被挂靠人的项目经理地位，而法律法规对项目经 理有明确授权，或者内部合同对其有明确授权， .故应认定为授权代理行为；第二 种意见认为挂靠人行为属表见代理行为，原因是一般情况下挂靠人没有获得被挂 靠人的授权
33、，但与其交易的相对方有充足的理由相信其代表被 挂靠人，故属表见 代理行为；第三种意见认为如果挂靠人被被挂靠人聘用为该公司的员工，则挂靠 人行为应是职务行为；第四种意见认为挂靠人本身只向被挂靠人交纳一定的管理 费，而约定由挂靠人本人组织资金进行建筑工程施工，在施工过程中，挂靠人对 外买卖材料借用资金，聘用员工或民工均属其个人行为，被挂靠人根本就不知晓、 也无从知晓挂靠人聘用了谁，找谁借用了资金用于工程，买卖材料的合同相对方 是谁，从这个角度看，挂靠人的行为都应定性为个人行为，而非授权代理行为或 其他行为；第五种意见认为挂靠人是利用了被挂靠人的法人地位以及 相关知识用 于非法施工，是滥用公司法人地
34、位行为，应从公司法的角度予以处罚。由于法律 定性不同，民事责任的承担主体也不相同。在建筑施工拖欠工程款案件中，有人 认为应该找挂靠人承担法律责任，有人认为应该是由挂靠人与被挂靠人承担连带 清偿责任。在施工过程中的人身损害赔偿案件，有人认为应该仅列挂靠人为被告， 有人认为从谁受益谁承担民事责任的角度，应列挂靠人，被挂靠人以及发包人为 共同被告人。对于挂靠人对外借款案件，有人认为如果盖有项目部的公章，则应 4 法律硕丨 :学位论义 由被挂靠人承担责任，如果没有盖公章，则认 定为挂靠人的个人行为，只能列挂 靠人为被告。对于挂靠人与他人订立的建筑材料买卖合同案件，有人认为只能起 诉合同相对方，也有人认
35、为建筑材料是用于建筑施工，而施工单位名义上是被挂 靠人，故被挂靠人是合同相对方。对于建筑工程质量案件，发包方能否直接起诉 挂靠人在司法实践中一直存在争议，有人认为挂靠人是实际施工人，应承担相应 的民事责任，也有判决书认定合同的相对方仅为被挂靠人，只能由被挂靠人承担 责任。对于拖欠工程款案件，由于最高院司法解释可以将发包人直接列为被告， 在某种程度上突破了合同的相对性原则。 论逑筑挂 靠施 T的民車责任 第 2 章建筑挂靠施工法律界定及民事责任类型 2.1 建筑挂靠施工法律界定 2. 1.1 建筑挂靠施工的含义 20 世纪 70 年代末开始的改革开放， “ 农村实行土地包干到户和推行家庭联产 承
36、包责任制，促进了农业生产力的迅速发展，大量的农村剩余劳动力从土地上解 放出来，并跟随 60 年代基建规模压缩时返乡的一些老建筑工人，逐步向劳务密集 型的建筑业转移，开始向集体建筑业企业提供单纯劳务，这是挂靠队伍的原始形 态。 ” 1发展到上世纪 80 年代末期，建筑行业推行 “ 项目施工 ” ，企业权力下放， 项目经理拥有人、财、物支配 权，项目经理可以自由决定外联队伍的选择和使用， 这在客观上为挂靠人提供了生存和发展的空间；随着市场经济的逐步发展和人们 思想观念的更新和解放，一部分企业骨干不仅自己 “ 下海 ” 还拉走一批技工，其独 树一帜系列行为为建设工程挂靠起到了推波助澜的作用。同时，随
37、着一些国有和 集体 “ 老企业老弱病残者甚多，负担过重等原因，大大削弱了一些老的建筑业企 业资质等级的施工企业参与市场竞争的力量。于是，应运而生的挂靠乘虚而入， 跻身建筑市场。原本有资质等级的施工企业竟然来越难以招架，不得不承认挂靠 的实际存在， ” m 并为了自身的 利益纷纷吸纳挂靠。最终形成了现在这种建筑挂靠 施工盛行的局面。 建筑挂靠在司法界一直没有一个准确的定义，如何对建筑挂靠施工进行判断， 在司法实践中一般参照建设部 1999 年 3 月 4 号印发的关于 1999 年整顿和规范建 设市场的意见的具体规定。该意见中对违法违规行为判定有如下记载： “ 根据建 筑法第二十六条的规定，凡是
38、通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人 以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的 f 位、 个人或低资质的单位，通过各种途径和方式，利用有资质的或更高级资质的单位 的名 义承接工程任务。其判定条件是：有无资产的产权联系，即其资产是否以股 份等方式化转现单位，并经公证；有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变 相的独立核算；有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续。凡不具备上述条件 之一的，定为挂靠行为。 ” 所以笔者认为，所谓建筑挂靠，是指被挂靠方通过出租、 _ 出借资质证书或者收取管理费等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取 管理费从而使无资质证书的单位、
39、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式， 利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程，并以单位的名义承揽工程项 目进 行施工的行为。 6 2. 1.2 建筑挂靠施工的特征 法律硕上学位论文 如果不是挂靠施工，而是建筑公司自己经营的项目（在建筑行业内叫 “ 自营 项目 ”) ，那么建筑公司会配齐各个部门，如项目部、技术部、质检部、安检部、 劳务部、财务部等，并且按照操作流程进行施工，经营管理成本比较高。相对于 自营项目，挂靠施工有本身的特点。 一是被挂靠企业出借资质证书等证件，挂靠人承揽相应的施工项目，由挂靠 人自己请项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员，形成事实上的人证分离， 也就是被
40、挂靠企业的证与挂靠人雇请的人分离。二是由于被挂靠 企业的工作人员 根本不到位，被挂靠企业也不愿投入过多的人力、财力对挂靠项目进行管理，形 成被挂靠单位对项目只收费不管理或少管理的局面。三是民工与企业的关系不明 确。被挂靠单位考虑自身的风险，挂靠项目现场负责人员往往没有得到被挂靠单 位的实际授权，现场主要管理人员无证上岗，工程现场的劳务人员没有和被挂靠 单位签订相应的劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠单位签定劳务分包合同， 作业人员没有和被挂靠单位形成法律上的劳动关系和工资关系，而被挂靠单位也 没有给现场人员缴纳各种社会保险。四是被挂靠单位不能实际控制资金的 使用。 挂靠单位考虑自身资金使用方便
41、或资金安全，往往工程款直接拨付给挂靠人，而 不进被挂靠单位的账号；或虽拨至被挂靠单位的账号，被挂靠单位扣除相应的管 理费用后，余款即全部划拨到工程项目上。被挂靠单位对工程款使用情况没有控 制。五是挂靠双方并不按施工项目管理规范的要求，签订内部的施工项目 管理责任书，取而代之的是签订协议书，以此来规定双方相应的权力和义务，企 图使非法的挂靠关系合法化。六是挂靠人具有随机可变性，挂靠什么单位，挂靠 多长时间，采取何种方式挂靠，这完全依靠利益驱动。七是工程项目挂靠人向被 挂靠企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而被挂靠的企业也以企业的名义代为签订 合同及办理各项手续。八是挂靠人一般是项目负责人，也
42、就是俗称的 “ 项目老板 ” 。 大多数情况下，项目负责人与项目经理是同一人。项目负责人获得项目经理资质 后，为获取最优的经济利益会在各个建筑公司流动挂靠。 （ 项目经理如同律师一 样，律师也为接业务方便经常在律师事务所之间流动挂靠 ） 。九是挂靠人一般以 被挂靠人的名义进行与施工有关的民事活动，当因挂靠施工而产生对外债务时， 往往挂靠人与被挂靠人都不愿意积极承担责任， _容易形成诉讼。 2. 1.3 建 筑挂靠施工的形成原因 笔者经过对一些房产开发商、建筑公司、项目经理以及工程负责人的调查研 究，结合自己的办案实践经验，认为建筑挂靠形成的原因有如下几点： 第一，追逐非法利益是建筑挂靠盛行的根本原因。 “ 企业最根本的动力应该来 自于企业、个人等以自身利益增长为目标的行为或活动。挂靠与被挂靠双方为了 7 论筑挂靠施 T的民車责任 各自利益的需要，最终促成了挂靠关系的形成。 ” :” 被挂靠的一方，出借自己的资 质这一无形资产，得到管理费，达到了为企业创收的目的。而这种收入，并不需 要同投入任何资本、人力以及机械设备。 对于任何一个建筑企业而言，不需要任 何投入而有丰厚回报的诱惑，几家经济市场下的企业能抵挡得住呢？况且，可以 多次出借，并且可以同时出借给多个挂靠人又不会降低其利用价值。这样，在被 挂靠企业的名下，有了更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，为企 业的升级