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1、 苏州大学学位论文独创性声明 本入郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研宄工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研宄成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研宄
2、所（含万方数据电子出版社 )、 中国学术期刊（光盘版）电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在 _ 年 _月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论 文 作 者 签 名 ： 日 期 ： 导 师 签 名 ： _ 日 期 ： 内容摘要 随着我国经济的快速发展，建筑业的发展已经成为拉动国民经济增长的重要 力量。建筑行业的市场竞争不断加剧，建筑企业在建设施工等各环节所涉及的法 律风险问题也日益增多。在建筑施工各领域中所暴露出来的 “ 挂靠
3、 ” 、 “ 转包 ” 、 “ 违法分包 ” 等现象，严重破坏了我国建筑市场的正常秩序。虽然我国建筑法、 合同法及建设工程质量管理条例等法律法规对于建设工程中的挂 靠问题 都有相应的涉及，但是规定并不明确，且在具体实践中成效欠佳。在涉及建设工 程挂靠纠纷的案件中，各方当事人、律师、司法人员等对于挂靠的问题也存在不 同认识和理解，往往导致案件处理结果大相径庭。笔者在本文中通过对建筑市场 较为常见的挂靠类型入手，分析司法实践中对于挂靠纠纷案件认定与处理的不足， 并提出相应的处理原则与责任承担的方法。 关键词：建设工程；挂靠；责任承担；司法认定 作 者 ： 印 骏 指导教师：方新军 I Affili
4、ated legal dispute question research to construction projects Abstract With the rapid development of Chinas economy, the development of the construction industry has become an important force driving economic growth. Market competition in the construction industry continues to accelerate, legal risk
5、 issues building construction enterprises in the construction and other sectors involved are increasing. Building construction in all areas exposed by anchored， subcontractor, illegal subcontracting and so on, seriously undermined the normal order of the construction market. Although Chinas laws and
6、 regulations, Construction Law”， Contract Law and Construction Quality Management Regulations and other projects for the construction of linked issues involved have a corresponding, but the provision is not clear, and the poor performance in specific practice. In the cases involving construction pro
7、jects anchored in dispute, the parties, lawyers, judicial personnel and other problems are linked to the existence of different perceptions and understanding often leads to case processing results to differ materially. The author in this article to start by building market is more common anchored ty
8、pe, analysis of judicial practice to identify and deal with disputes linked deficiencies and propose ways appropriate principles and responsibilities. Key words: construction; calling; responsibility; judicial determination Written by Yin jun Supervised by Fang xinjun 目录 弓 丨 W . 1 一、 建设工程挂靠纠纷典型案例与争议
9、 . 2 二、 建设工程挂靠纠纷案件处理中存在的困境与原因 . 5 (一） 司法实践中遇到的困境 . 5 (二） 原因分析 . 8 三、 挂靠与建设工程挂靠 . 10 (一） 挂靠的概念 . 10 (二） 建设工程挂靠的概念、情形及种类 . 11 (三） 建设工程挂靠的法律特征 . 12 (四） 建设工程中挂靠与相关概念的比较 . 13 四、 建设工程挂靠相关合同效力的认定 . 17 (一） 挂靠双方签订的挂靠协议无效 . 17 (二） 以被挂靠企业的名义与建设单位签订的建设工程施 工合同无效 . 19 (三） 建设单位以外的第三人与挂靠关系方签订合同的效力应视具体情况而定 20 五、 建设工
10、程挂靠纠纷案件的处理原则与责任承担 . 21 (一） 纠纷处理的一般原则 . 21 (二） 建设工程挂靠纠纷民事责任的分类 . 21 (三） 建设工程挂靠合同民事责任的承担 . 22 (四） 买卖、借贷合同等民事责任的承担 . 24 (五） 劳动用工等民事责任的承担 . 25 结语 #教南犬 . 28 m . 31 建设工程挂靠法律纠纷问题研宄 引言 引言 建筑业是国民经济的重要物质生产部门，它与整个国家经济的发展、人民生 活的改善有着极其密切的关系，建筑业作为国民经济支柱产业之一，与工业、农 业、商业、交通运输业共同构成国民经济五大物质生产部门。据统计， 2013 年我 国国内生产总值达 5
11、68845. 2 亿元，其中建筑业总产值达 159312.95 亿元，占到国 内生产总值的 28%，建筑业房屋建筑施工面积 达 1129967.7 万平方米。 另外根据 国家统计局公布的数字显示， 2013 年全国各地区按登记注册类型分建筑业企业从 业人员达到 44993115 人，显示出建筑业也是解决与吸纳就业人群的支柱产业。建 筑业的快速发展己经成为拉动国民经济增长的重要力量。 随着我国经济不断发展，建筑行业的市场竞争也日趋激烈，在建设施工企业 经营过程中，各环节所涉及的法律风险问题也日益增多。在建设工程施工领域中 所暴露出来的 “ 挂靠 ” 、 “ 转包 ” 、 “ 违法分包 ” 等现象
12、，破坏了建筑市场的正 常管理秩序，造成各种矛盾纠纷不断，已经成为我国工程 建设领域里亟待解决的 关键问题。虽然我国建筑法、合同法及建设工程质量管理条例等法 律法规对于建设工程中 “ 挂靠 ”问题都有相应的规定，但是面对复杂的司法实践 往往缺乏可操作性，诉讼当事人、律师、法官等对于挂靠的概念及其法律后果都 存在不同的认识和理解，导致案件处理结果往往大相径庭。笔者希望通过对挂靠 产生的纠纷案例进行分析，能够给处理此类问题厘清相关思路。 中华人民共和国国家统计局编： 2014 中国统计年鉴，中国统计出版社，第 35 页。 1 一、建设工程挂靠纠纷典型案例与争议 建设工程挂靠法律纠纷 问题研究 一、建
13、设工程挂靠纠纷典型案例与争议 案例一： “ 戴某诉信联公司等买卖合同纠纷案 ” 江苏省南通市中级人民法院 (2011)通中民终字第 1105 号民事判决 2007 年 7 月 16 日，信联公司与怡和公司 签订关于怡和大厦的建设工程施工合同，合同约定项目经理为陈某。 2007 年 7 月 18 日，信联公司与陈某就怡和大厦工程签订内部经济责任承包合同，约定陈某为 信联公司聘用的怡和大厦工程项目的经济责任人，该工程实行项目独立核算、责 任成本包干的承包形式。 2007年 9 月至 2008 年 3 月，由陈某出面向戴某购买木材。 2008 年 8 月 29 日，陈某向戴某出具欠条一张，欠条载明欠
14、款共计 549440 元。陈 某此后未能按约付款，并于 2008 年12 月 29 日病故。陈某同时还是启晨公司的法 定代表人，在怡和大厦施工期间，其还以启晨公司的名义承接其他工程。戴某为 追讨货款，以信联公司、陈某继承人为被告诉至法院。一审法院认为，戴某与信 联公司之间的货物买卖合同（口头），未违反法律规定，应为合法有效。戴某主 张货款的事实清楚，证据充分，予以认定。信联公司未按承诺及时支付戴某货款， 负有清偿责任。判决信联公司给付戴某货款 549440 元及逾期利息。二审 法院认为， 陈某对外购买材料未得到信联公司的授权，其行为不构成委托代理，应认定买受 人为陈某个人，且陈某的行为不符合表
15、见代理的构成要件，行为的后果应由陈某 本人承担。因陈某己死亡，则应由其继承人在继承遗产的范围内承担还款义务。 二审法院撤销一审判决，判决由陈某继承人在继承遗产的范围内向戴某承担偿还 货款549440 元及利息的义务。 相关争议：陈某挂靠建筑公司期间，对外产生债务应当由谁承担，一、二审 法院不同的认识依据是什么？ 案例二 ： “ 南通六建公司诉人力资源和社会保障局工伤行政决定案 ” 上海市 第一中级人民 法院 （ 2009)沪一中行终字第 301 号行政判决 南通六建公司系国基 电子（上海 ）有限公司 A7 厂房工程的承包人，其以油漆承揽合同的形式将油 漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人
16、员应当接受南通六建公司管理。 李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张某进行油漆施工。 李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。 2008 年 3 月 10 日，张某在进行油漆施工中不慎受伤。 12 月 29 日，张某提出工伤认定申请， 2 建设工程挂靠法律纠纷问题研宄 一、建设工程挂靠纠纷典型案例与争议 人 力资源和社会保障局认定张某受伤为工伤。南通六建公司不服，经复议未果， 遂起诉请求撤销工伤认定。一审法院撤销该工伤认定。二审人民法院认为，本案 中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人 李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通
17、六建公司管理。后李某某又将部分 油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了张某进行油漆施工。人力资源和社 会保障局依据上述规定及事实认定张某与南通六建公司具有劳动关系的理由成 立。根据工伤保险条例规定，张某在南通六建公司承建的厂房建设项目中进 行油漆施工不 慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持作出被诉工伤认 定的具体行政行为。 相关争议：建筑公司与张某之间是否存在劳动关系，能否被认定为农民工的 用工主体 ，一、 二审法院不同的认识依据是什么？ 案例三： “ 银华公司诉王某挂靠经营纠纷案 ” 上海市第二中级人民法院 （ 2008) 沪二中民二（民）终字第 529 号民事判决 2005 年
18、10 月 19 日，王某作为乙方、银 华公司作为甲方曾签订银华公司项目部组建协议书，约定甲方组建合作公司 项目部，由王某担任项目部经理，经济上采取项目单独结算制，即单项成本核算， 项目体自负盈 亏，乙方对于所负责经营的项目实行项目负责人责任制，工程款必 须全部进入公司帐户，在每次到款后，由甲方扣除乙方的成本费用和应付的各类 税费及交甲方的管理费外，由乙方所在项目部运行。同日，双方签订补充协议书， 约定税收加管理费为工程款的 6. 85%。2005 年 12 月 15 日，恒大公司作为建设单 位、银华公司作为施工单位，承包了商贸中心基坑围护工程。银华公司委托王某 作为现场项目经理，但未向王某支付
19、过日常报酬，也未按照公司内部有关项目经 理负责制的规定向王某发放职务津贴。 2006年 4 月 6 日王某诉至法院，要求银华公 司支付工程款 ，一 审法院对王某 要求支付工程款诉请不予支持，后被二审法院发回重审。法院重审认为，虽然银 华公司与发包方签订的工程建设承包合同中约定王某为银华公司方项目经理， 但银华公司并未按本公司内部规定向王某发放项目经理应享有的日常报酬及职务 津贴；银华公司向王某开具的收据收款事由中有 “ 应交税金、企服费 ” 字样，在 对帐清单上亦有 “ 应交公司管理费及税金 ” 、 “ 王某委托公司帮助支付工程款 ” 字样，故认定王某与银华公司之间存在挂靠关系。现发包方已将工
20、程款支付给银 3 一、建设工程挂靠纠纷典型案例与争议 建设工 程挂靠法律纠纷问题研宄 华公司，银华公司理应返还给王某；但双方在对帐清单中注明应交管理费及税金、 印花税，故银华公司应将扣除管理费、税金及印花税后的余款返还王某。 相关争议：王某与建筑公司关于挂靠管理费用的约定是否合法有效 ，一 、二 审法院为什么会有不同的认识？ 上述三则案例，从法院的判决认定上看，均属于挂靠人借用被挂靠企业的资 质承包工程，被挂靠企业通过积极（如提供介绍信、营业执照及建筑企业资质证 书等）或消极（如不进行任何管理只收取管理费 ） 的行为使得挂靠人的工程能够 顺利进行。合同签订方与合同的实际履行方 并非同一主体，这
21、不仅损害了建设单 位的利益更鉴于建设工程本身的特殊性，也会给工程质量与社会公共安全带来隐 患。相当部分的纠纷中，建设单位将工程发包给建筑公司是基于对被挂靠企业的 资质，市场信誉度的认可，而建筑公司却在未得到发包人的许可甚至不知情的情 况下将工程交由挂靠人施工，这违背了发包人的真实意思表示和签订合同的初衷， 此时合同的效力不再确定。 然而，在建筑业市场蓬勃发展的今天，由于挂靠形式 的多种多样以及法律自身的滞后性和法律法规的不健全，如何准确地在司法实践 中认识和认定挂靠关系，从而解决挂靠关系下产 生的法律纠纷便成了亟待解决的 问题。 郭 r 铭、肖芳：建设工程施工合同法实务精解与百案评析，中国法制
22、出版社 2012 年版，第 82 页。 4 建设工程挂靠法律纠纷问题研究 二、建设工程挂靠纠纷案件处理中存在的困境与原因 二、建设工程挂靠纠纷案件处理中存在的困境与原因 建设工程中的挂靠行为对于建筑行业的危害是显而易见的，但是在实践过程 中，建设工程挂靠现象仍旧屡禁不止，这与挂靠本身的属性、建筑行业的特征和 相关法律规定欠缺等原因是密不可分的。 () 司法实践中遇到的困境 1. 挂靠行为隐蔽性造成的司法实践困境 挂靠行 为的隐蔽性是造成在司法实践中挂靠问题难以被认定的最主要原因。 而就其本质而言，因为挂靠行为使得原本两个独立的主体成为了一个共同利益体。 在某种程度上，挂靠行为本身是挂靠人与被挂
23、靠企业的 “ 共赢 ” ，因为挂靠的存 在总是两个主体各取所长，有资质的企业没有运作的精力或没有办法取得工程项 目，而有足够的精力或能够获取项目的企业或个人却苦恼于没有资质，再加上建 筑市场的资质管制严格，挂靠的出现正好能够满足双方的利益需求。而在以后的 建设施工过程中，挂靠人为了获取利润要做好工程，被挂靠企业又由于自身资质 与承担的风险而也 要确保工程的顺利进行，利益再一次统一。另外由于挂靠行为 是明令禁止的违法行为，如果一旦被建设行政管理部门所知晓，对双方都不利， 使得挂靠存在但也止于挂靠人与被挂靠企业。而相对于建设单位而言，挂靠行为 在表面上也不会造成其利益损失，相反如果由于认定挂靠而造
24、成建设工程施工合 同无效，使得工程造成延期等问题才是建设单位真正所要担心的，再考虑到如果 建设工程出现问题，承担责任的仍旧是资质合格的被挂靠企业，建设单位就没有 动力去举证十分隐蔽的挂靠行为，这就是造成挂靠行为很难被外界发现的原因。 因此，建设行政管理部门没 有精力也没有办法能够介入到每一个正在建设的工程 项目中去查处挂靠行为是否存在，这样就造成了虽然对于挂靠行为有法律规制， 但实践中却很少适用的局面。 2. 建设工程挂靠的概念认识不统一造成的司法实践困境 第一，认为被挂靠企业与挂靠人是委托与受托关系，作为受托人的挂靠人在 作为委托人的被挂靠企业的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人承担
25、。 这种认识的依据有两点：一是被挂靠企业通常要给挂靠人出具授权委托书，并在 委托书中注明该挂靠人为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜； 5 二、建设工程挂靠纠纷案件 处理中存在的困境与原因 建设工程挂靠法律纠纷问题研宄 二是挂靠人行为时经常以被挂靠企业某项目部、工程处经理或负责人的身份出现， 因此形式上符合职务行为的特征。在这种认识下，即使挂靠人超越授权范围，也 可成立表见代理。 第二，认为被挂靠企业与挂靠人是发包与承包的关系，被挂靠企业是发包人， 挂靠人是承包人、分包人或新的承包人。这种认识的依据是，挂靠协议约定被挂 靠企业不介入挂靠人与建设单位之间的关系，也不对工程进行管理，而
26、由挂靠人 进行自主经营，自负盈亏，承担由此而产生的一切责任。 第三，认为被挂靠企业与挂靠 人是托管关系，挂靠人依据挂靠协议，在约定 的条件下和约定的期限内将自己委托于有管理能力的企业。由于该挂靠并不以某 一特定工程的存在为前提，且挂靠人需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管 特征。 第四，认为被挂靠企业与挂靠人是借用关系，挂靠人借用被挂靠企业的资质 和名义与建设单位签订建设工程施工合同，从中获取利益。挂靠只是资质、名义 和身份的借用，不发生其他法律关系。 上述对挂靠行为性质的多种认识，导致实践中经常出现把实质是挂靠纠纷认 定为委托代理关系，承包、分包、转包关系，托管关系；实质是其他关系纠纷，
27、反 而被认定为挂靠纠纷。 3. 挂靠责任划分造成的司法实践困境 (1)发包方责任认定的划分困境 建设单位作为工程项目的发包方，是与挂靠接触最紧密的第三人，其实在很 多情况中都是作为挂靠行为的受害者被认定的。但是有一种特殊情况，就是在发 包方明知挂靠行为存在的情形下，仍然与挂靠人和被挂靠企业签订建设工程施工 合同，导致的挂靠责任认定困难。 是否发包方也应当对挂靠造成的后果承担责任 呢 ?笔者认为这是不合理的，首先由于发包方并未从挂靠中获利，其次发包方也不 具有行政管理部门的监督职权，不能也无法对挂靠行为进行处罚，最后挂靠 作为 现今建筑行业普遍存在的现象，如果要求发包方都必须对挂靠行为主动检举揭
28、发， 才能最后免于承担由此产生的相关责任，对于发包方是十分苛刻的。但是这并不 是说发包方在明知挂靠的存在而仍然可以 “ 高枕无忧 ” ，笔者认为发包方应当承 担挂靠行为对它造成的部分损失，因为其本身都不再是“ 善意 ” 的。所以对于发 陈旻：建设工程案件审判实务与案例精析，中国法制出版社 2014 年版，第 28 页。 3:魏济民等主编：建设工程法律实务与案例精选，法律出版社 2012 年版，第 126 页。 6 建设工程挂靠法律纠纷问题研宄 二、建设 工程挂靠纠纷案件处理中存在的困境与原因 包方的责任认定应当分情况而定，当发包方明知挂靠建筑施工行为的存在时，并 不因此要承担因挂靠行为导致的一
29、系列责任，如民事或行政责任，但是应当对因 挂靠行为造成的自己的损失承担部分的过错责任。 虽然这样一来将挂靠责任进行区分更加合理，但是在司法实践中，对于发包 方这样的责任认定是十分困难的，原因是发包方主观对于挂靠行为的知情或不知 情是很难认定的，挂靠人与被挂靠企业也很难取得发包方明确知晓的证据，造成 了发包方责任认定的困难。 (2)被挂靠企业与挂靠人责任认定划分困境 在 建设工程施工的过程中，虽然被挂靠企业通常在收取一定的 “ 管理费 ” 后 就将工程交由挂靠人进行施工，但是对外来说，仍然是被看作一个整体对待。这 样一来，在责任的承担上也就导致了划分的困难。 如在建筑法第 66 条中， 只明确了
30、挂靠人应在质量问题中与被挂靠企业承担连带责任，但对于建设工程而 言，通常并不是只有工程质量这一个问题，还有诸如拖欠材料款、人身损害赔偿 等一系列的问题。这些空白地带，导致了在司法实践过程中对于被挂靠企业与挂 靠人责任认定的困难。那么是否挂靠人就不应当承担相应责任了呢 ?笔者认为答案 当然是否定 的。虽然依据合同相对性原则，挂靠人在对外签订合同之时都是以被 挂靠企业的名义签订的，而合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系， 原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人 ，所以债权人不能依合同 直接要求挂靠人承担相应的责任。但是依照合同法第 58 条的规定： “ 合同无 效或者被撤销后，因
31、该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要 返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都 有过错的，应当各自承担相应的责任 ” ，挂靠人与被挂靠企业的内部承包合同如 果被宣告无效， 则双方应当各自承担相应的责任，那么此时如果由于挂靠人自身 的原因造成民事纠纷，则挂靠人也应当在自己的过错范围内承担责任，而不是将 责任全部都推给被挂靠企业。由此可见在司法实践中，挂靠产生纠纷的责任认定 具有一定的灵活性，而这种灵活性也导致了对于挂靠人和被挂靠企业的责任认定 划分的困境。 4. 挂靠行为处罚措施的不足造成的司法实践困境 被挂靠企业因其违规行为所要承担的法律责任，既包
32、括财产性质的，也包括 :i 林文学：建设工程合同纠纷司法实务研宄，法律出版社 2014 年版，第 53 页。 3:韩世远：合同法总论 （ 第三 版），法律出版社 2011 年版，第 12 页。 7 二、建设工程挂靠纠纷案件处理中存在的困境与原因 建设工程挂靠法律纠纷问题研宄 非财产性质的；既包括民事责任，也包括行政责任。对于如何追究被挂靠企业的 相关责任，在实践中同样也是困难不少。 首先，在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释（以下简称解释）第 4 条中之所以规定要收缴当事人己经取得非法 所得，主要是因为在挂靠行为中，被挂靠企业以收取管理费等名义来收取违法所 得，如
33、不收缴，则很难平衡当事人的利益，且在裁判案件中即时作出收缴 决定， 有利于打击靠出卖出借资质谋取利益的行为，达到规范建筑业市场经营活动的目 的。但在非法所得如何进行计算的问题上，至今没有明确的解释，并且通常对于 相关责任主体的非法所得往往也是难以计算或查实的。 其次，按照依法行政的要求，对被挂靠企业进行罚款、停业整顿、降低资质 等级、吊销资质证书等行政处罚均要遵守严格的行政程序，要调查确认相关事实 后才能处理。实践中很多案件的查处，往往因为建设行政管理部门的调查手段不 得力，最终不了了之。法院在事实认定方面明显有优势，通过对案件的审理，在 争议当事人举证质证过程中容易查明建设工程存在挂靠的情形
34、。但法院如何向建 设行政管理部门提供信息，司法与行政执法两者之间如何有序衔接，还没有成熟 的制度保障。 31 最后，挂靠的行为主体是被挂靠企业与挂靠人。但是我国法律规定关注的重 点是对于被挂靠企业的处罚上，对于挂靠人我国法律规定虽有涉及，但实践中对 挂靠人尤其是个人很难进行有效的惩治。相反，解释明确规定只要建设工程 竣工验收合格，可以按照合同约定要求支付工程款，因此挂靠人的利益在相当程 度上是可以得到保障的。 (二） 原因分析 1. 法律关系相对复杂 建设工程施工涉及挂靠人、被挂靠企业 、建设单位及材料设备供应商、建筑 工人等多方当事人，法律关系复杂。其中，建设单位与被挂靠企业是建设工程施 工
35、合同的双方当事人；挂靠人与被挂靠企业之间存在挂靠关系；材料设备供应商 等第三方单独与挂靠人或与挂靠人和被挂靠企业共同发生采购、租赁、承揽等法 律关系；建设单位与挂靠人虽没有直接的合同关系，但发生争议时作为发包人的 最高人民法院民事审判第一庭编著 ： 最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法 院出版社 2004 年版，第 25 页。 8 建设工程挂靠法律纠纷问题研宄 二、建设工程挂靠纠纷案件处 理中存在的困境与原因 建设单位可依据解释第 25 条、第 26 条的规定，将负责实际施工的挂靠人与 总承包人、分承包人一起列为共同被告，同时，实际施工人以发包人为被告主张 权利的，法院也可
36、以追加总承包人或者分承包人为当事人。 2. 现有法律存在的问题 程序法方面，仅在最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若 干问题的意见（以下简称意见）第 43 条指出了挂靠纠纷中诉讼当事人的问 题，但没有区分挂靠纠纷类型说明诉讼当事人情况。实体法方面，对挂靠行为的 规范仅见于建筑法第 26 条对超越资质、借用资质承揽工 程的行为的禁止性规 定和解释第 4 条将借用资质的行为认定为无效的规定，且均没有提及挂靠一 词，更没有明确挂靠的概念、纠纷责任的承担以及比照适用情况。程序法与实体 法的严重缺位，使司法实践欠缺法律依据，成为导致案件处理结果不统一的重要 原因。 潘福仁：建设工程合同纠纷，法
37、律出版社 2014 年版，第 46 页。 9 三、挂靠与建设工程挂靠 建设工程挂靠法律纠纷问题研究 三、挂靠与建设工程挂靠 (一）挂靠的概念 挂靠，从字面上来理解，顾名思义，是挂名、依靠的意思。 “ 君使服于内， 而禁之于外，犹悬牛首于门，而卖 马脯于内也 ” ，出自晏子春秋 .内篇杂下第一 中关于 “ 挂牛头，卖马肉 ” 的记载，意思是指名不副实。挂靠并不是一个严格意 义上的法律概念，而是根据社会实践对现实中存在的这一问题和现象加以概括、 提炼、总结后形成的一种称谓。 新华词典对 “ 挂靠 ” 一词的解释是： “ 某一机构或团体在名义或组织关 系上隶属于另一个部门 ” 。这一解释尽管来自权威
38、的辞书机构，但由于它过于宽 泛而且很不严谨，可以说它并未能完全阐明“ 挂靠 ” 的本质含义，甚至可以说它 与我们通常讨论的 “ 挂靠 ” 的含义相去甚远。相比之下，现代汉语词典则将 “ 挂靠 ” 解释为 “ 机构或组织从属或依附于另一机构或组织 ” 。根据这一解释， “ 挂靠 ”实际上包含两种 “ 形式 ” ：一种是隶属关系，另一种是依附关系。尽管 这个解释也并不完满，但从其所使用的 “ 隶属 ” 、 “ 依附 ” 这些词汇，基本上能 够体现出目前惯常所说的 “ 挂靠 ” 一词所具有的特定含义，即挂靠与被挂靠者之 间有某种隶属、依附关系。 在一些涉及公共安全以及其他关系国计民生的重要领域，实施
39、市场准入，即 通过行政许可的方式，设置准入条件，是国家进行市场干预的重要方式。但与此 伴随产生的是，准入导致经营资质本身成为一种稀缺资源，从而成为了交换 对象， “ 挂靠 ” 行为便应运而生。而且，准入条件越高的经济活动领域，所取得的资质 的交换价值也越高。挂靠本质上是一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一 方通过向有特定资质的一方支付一定的对价而取得以有资质一方的名义参与特定 经济活动的行为。 挂靠行为源于行政管理，是在行政行为千预经济活动过程中伴 生的一种交易行为。这种行为必然发生在两个独立的主体之间，因此将其关系界 定为 “ 依附 ” 比界定为 “ 隶属 ” 更为准确。挂靠行为虽然源自
40、行政行为，属于行 政法禁止的行为，但就挂靠双方而言，又是一种基于双方自愿协商一致形成的民 事行为。 李俊：建筑法概论，中国建筑工业出版社 2008 年版，第 86 页。 10 建设工程挂靠法律纠纷问题研宄 _ 三 *挂靠与建设工程挂靠 (二）建设工程挂靠的概念、情形及种类 建设工程挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的 行为。承揽工程具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等 活动。关于建设工程挂靠行为的具体表现及其情形，住房和城乡建设部建筑工 程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（以下简称办法 ) 中的相关条款对此做出了较详细的划分和认定。该
41、 办法第 11 条规定， “ 存在 下列情形之一的，属于挂靠：（ 1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资 质承揽工程的； （ 2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级 低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借 用的； （ 3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但 建设单位依约作为发包单位的除外； （ 4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工 总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （ 5)施工单位在施工现场派驻的项目 负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管 理负责人中一人以上与施工单位 没有订立劳动合同，或没有建立劳
42、动工资或社会养老保险关系的； （ 6)实际施工 总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支 付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释 并提供材料证明的； （ 7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或 租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或 个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又 不能进行合理解释并提供材料证明的； （ 8)法律法 规规定的其他挂靠行为。司法 实践中，我们可以参照上述规定来判断有关行为是否属于挂靠行为。 建设工程领域中的挂靠经营行为是一种法律明令禁
43、止的违法行为。行为人为 了规避现行法律的禁止性规定，往往通过各种方式和途径来规避，使挂靠经营行 为以貌似合法的面目出现。笔者在司法实践中发现的挂靠行为主要分为以下四类 : 1. 以联合承包之名，行挂靠承包之实 实践中常见的形式是，具备适格资质的建筑企业在项目中标后，与不具备适 格资质的个人或单位签署工程项目联营承包合同书；或者是具有相应资质等 级要求的建筑企业与无资质或资质等级较 低的个人或单位签订工程联合承包合 同书，由有资质等级要求的建筑企业进行投标。完成招投标工作后，中标的建 筑企业退出建设工程承包合同，按约定收取无资质、低资质个人或单位缴纳的 “ 管 三 挂靠与建设工程挂靠 _ 建设工
44、程挂靠法律纠纷问题研宄 理费 ” 后，既不进行实际施工，也不进行项目管理，或者仅仅是形式上的管理； 不承担承包人本应承担的任何质量或技术上的责任，或法律义务，完全由所谓的 联营另一方实际负责施工活动。 2. 以投资开发之名，行挂靠承包之实 实践中的某些建设工程发包方，特别是房地产开发商，为了自己能够得到特 定建筑项目工程中的利润或为了提升房地产销售中的利润空间，由自己去寻找符 合资质的建设施工单位作为挂靠单位，然后再由其自行施工。这种情形下的建设 单位既是发包人，又是实际施工人，自己聘任管理建设工程项目经理及其他人员， 仅向被挂靠企业支付一定额度所谓管理费。 3. 名为内部承包，实为挂靠承包 实践中，挂靠人与中标的被挂靠企业签订内部承包合同，由被挂靠企业将挂 靠人列为其名义上内部的一个项目部或施工队，并由挂靠人包工包料、包质量、 包安全、包费用的模式，约定挂靠人向被挂靠企业缴纳一定数量的管理费用，建 设工程项目的 利润由挂靠人实际取得的方式。这种形式也是目前建设施工领域最 常有的情况。 4. 以分包工程之名，行挂靠承包之实 实践中，中标的被挂靠企业同挂靠人在签订工程分包合同时约定，由挂靠人 分包项目工程中的所有分项工程。这种情况在形式上看来，是将整个工程项目肢 解为小的项目再进行分包，实际上这种情形还是由挂靠人管理整个工程，控制和