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1、试论婚约的性质 摘要婚约起源于个体婚形成初期的有偿婚，男子需向女方支付肯定的代价才能缔结婚姻，当女方接受了男子的财物后，就负有将女子交付给该男子成婚的义务，婚约由此形成。古代法规定婚约是结婚的必经程序，没有婚约婚姻不成立。近现代以来，婚约的法律地位大为弱化，不再是结婚的法定要件。目前不同国家和地区对婚约性质的规定不一，同一国家或地区的学者们对此也有不同的看法。我国的婚约性质原委如何，是法律行为还是事实行为，有待于进一步探讨。 关键词婚约；定婚；契约说；非契约说；情意行为 婚约，谓一男一女约定将来应缔结婚姻之契约。订立婚约的行为，称为定婚或订婚。婚约成立以后，男女双方产生未婚夫妻身份。婚约制度在
2、各个国家和地区法律规定中均有不同的表述和体现，从古至今其规定也发生了明显的改变，以下分别就不同时期、不同国家和地区婚约性质的问题予以探讨。 一、不同时期婚约性质的纵向比较 婚约在历史上大致经验了两个发展阶段：一是早期型的古代婚约，即原始社会、封建社会的婚约；二是晚期型的近现代婚约。古代婚约与近现代婚约二者相比，不论是其法律地位还是法律效果，均有很大的差异。 在古代，婚约是婚姻行为的一个不行或缺的重要组成部分。婚姻的成立，是合定婚与结婚为一体的。详细说来，具有以下几个显著特征：首先，定婚是结婚的必经程序。未定婚者，其婚姻无效。如古巴比伦王国的汉谟拉比法典规定：“倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其
3、妻。”在罗马市民法中，无婚约的结合只能视为姘居，不成其为婚姻。在中国，直至中华民国初年，北洋军阀政府的大理院仍旧对定婚作如下说明：“定婚为成婚之前提，据现在接着有效之前清现行律载，男女定婚，写立婚书，依礼聘娶，又载虽无婚书，但曾受聘财者亦是等语，是婚约必备此要件之一，始能为有效成立，苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。”其次，订婚的权利往往属于结婚当事人以外的第三人，如男女双方的父母、尊长等。再次，婚约一经成立便具有强大的法律拘束力，一旦毁约，即要担当相应的法律后果。如罗马法规定，婚约成立后，如男方毁约，对原给付的婚约赠与物不得恳求返还；如女方毁约，除返还婚约赠与物外，并应给付男方相
4、当于返还物价值一至四倍的罚金。 随着婚姻自由原则的出现，近现代婚约的地位起先减弱，并渐渐失去了法律效力，婚约也不再是结婚的必经程序。同时，婚约不得恳求强制履行，当事人可以随意解除婚约且无需说明理由，但是无法定事由的解约可能要担当相应的损害赔偿责任。有些国家在法律上取消了有关婚约的相关条文，如日本、法国等。规定婚约的国家，也不要求在结婚前必需先行定婚，婚约成为可由当事人自行选择的一个程序，如德国、意大利和瑞士等。此时的婚约与古代婚约相比，订立婚约的权利转移至婚姻当事人本人，更加有利于当事人婚姻自由，更多地体现了同等和自由的法治理念。 二、现代不同国家和地区婚约性质的横向比较 虽然婚约已经不是结婚
5、的必经程序，但目前许多国家和地区的婚姻家庭法中都有关于婚约的相关规定。目前在立法例上主要有两种观点：契约说与非契约说。 契约说认为，婚约是作为本约的结婚契约的预约，是一种独立的契约。婚约一旦成立，即在当事人之间产生法律效力，当事人应当根据婚约中约定的内容履行义务。但是，婚约是一种身份上的契约，与一般的财产法上的契约有着本质的区分，因此，当事人之间的结婚义务，仅能由当事人自觉自愿履行，而不能强制履行，附加在婚约上的任何违约条款，也都没有法律上的效力。英美法通常实行此说。英国和美国一般没有单独的婚约制度，婚约被认为是婚姻合同中的一种类型，即婚前协议，适用婚姻合同的有关规定。而婚前协议与婚约并非同一
6、概念，二者之间存在较大区分。婚前协议是指打算结婚的双方就将来婚姻中的婚姻财产、抚养权利等问题所签订的契约。它与一般的合同一样，在当事人之间产生法律效力，假如约定违约金条款，一方违约时，对方有权要求支付违约金。而同时，它内容广泛，不仅涉及人身关系，还包括财产关系。 非契约说认为，定婚不是一个法律行为，只是一种事实，因此没有契约的效力，婚约对男女双方也不存在法律上的拘束力。德国、意大利和瑞士等大陆法系国家实行此说。如德国民法典第12101条规定：“1.不得依据婚约而诉请缔结婚姻。2.就婚姻不缔结的情形而做出的违约金约定无效。”由此可见，该法不承认婚约的法律效力，并规定了婚约的不行诉性。意大利民法典
7、第79条规定：“法律既不要求必需缔结婚约，也不要求在违反婚约的状况下必需执行婚约。”11可见，婚约并非结婚的必经程序，而且缔结的婚约也不具有法律上的拘束力。瑞士民法典第91条规定：“1.不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。2.不得诉请给付为出现违反婚约的状况而约定的违约金。”12 史尚宽先生认为婚约为债法的及亲属法上之契约。婚约为债法上之契约：婚约除民法有特殊规定或依其性质应予变通外，适用契约一般原则，尤其关于双务契约之规定。婚约为亲属法上之契约：婚约非仅为婚姻之打算，然有多少亲属法上之效力，因婚约而成立亲属法上之准身份关系，互负不与第三人另定婚约及结婚之义务和贞操义务。13我国澳门地区采非契约说
8、，澳门民法典第1473条规定：“男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同，既不给予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不给予任一方在合同不被履行时，要求施以任何惩罚或收取非属于第一千四一百零一七十三六条14所规定之其他损害赔偿之权利，即使有关惩罚或赔偿系由违约条款产生者亦然。15 三、对我国婚约性质的思索 我国婚姻法及相关的司法说明并未对婚约作出详细规定，但是在我国很多地区依旧保留着定婚的习俗，因订立的婚约而引起的纠纷也不在少数，要解决此类纠纷，对婚约的性质进行清晰的相识是有必要的。我国学者对此相识不一，有的认为婚约只是无配偶的男女之间达成的具有道德拘束力的协议。16有的认为婚约既然不产生法律效力，那么它就
9、不是法律行为，而仅是一种事实行为。17余延满教授认为我国的婚约只是一种具有道德拘束力的协议，订立婚约的行为只是一种情意行为18。19笔者对此观点表示赞同，理由如下： 第一，订立婚约的行为没有法律意义，因此不是法律行为或者事实行为。依据我国现行有关法律和政策对婚约的既不提倡也不爱护的看法，我国实行的是非契约说，即婚约不是结婚的必经程序，也不产生法律效力。依传统的民法理论，所谓事实行为是指不论有无意思表示，事实上有此行为，即生法律上效果，例如无主物的先占、遗失物的拾得。20并有德国学者概括到：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都熟识的法律行为另一是事实行为。”既然婚约仅能产生道德
10、上的拘束力，而不产生任何法律上的效力，那么它就不应当是法律行为或者是事实行为。 其次，订立婚约的行为是情意行为的一种。在现实生活中，虽然有些行为可以当作民事法律行为来实施，但一般状况下，当事人并没有使其产生民事法律效果的意思，如请人吃饭、帮人照看小孩、免费搭乘等，这些都属于情意行为。民事法律行为与情意行为的区分，在理论上应以当事人的意思为推断标准。“一项情意行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。假如不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价
11、这种行为。”21但是，当事人在实施此类行为时，往往并没有仔细考虑过它是否具有法律约束力，只有在出现问题时，该行为的法律约束力才显示出重要性来。因此，要在此类行为中认定当事人具有法律约束力的意思非常困难，应当“考虑到双方当事人的利益状态，依诚恳信用原则，并顾及交易习俗来对是否存在法律义务作出判决”。22综上，情意行为是一种具有法律行为外观，但不产生法律效果，游离于法律强制力调整范围之外，由社会习惯、风俗和道德等规范调整的行为。婚约男女双方约定结婚事项，看似存在订立合同的“合意”，但依据生活阅历和常识的推断，并非试图产生某种法律效果，也根本没有受法律约束的意思。假如法律强制介入其中，则私人情意将荡
12、然无存，违反当事人的初衷。因此，订立婚约和履行婚约都必需是当事人自觉自愿的，同时这种社会关系也只能靠法律以外的道德等因素来调整。 第三，婚姻自由是宪法和法律给予的一种基本的人身自由，任何人不得强制或干涉。无婚姻关系的男女双方，即使相互之间存在婚约，婚约的约定在他们之间也不能成立有效的法律关系，因为婚约主要涉及的是人身关系领域，体现的是人的基本权利和自由，依据现代宪法的基本精神，这种人的基本权利和自由是不容许通过随意约定来加以限制和约束的。 综上，订立婚约的行为只是一种民间习俗，它仅属于一般社会关系的层面，自新中国成立至今，并未正式纳入法律强制的范畴内。婚约在社会生活中当然会对订约双方产生肯定的
13、道德拘束力，但婚约的履行全凭自觉自愿，即使违约，由此而生的所谓的损害赔偿也仅是一方对另一方情意上的照看而已。因此，订立婚约的行为既不是法律行为，也不是事实行为，而是一种情意行为。 注释 史尚宽：亲属法论，北京：中国政法高校出版社，2000年版，第112页。 曹诗权婚姻家庭继承法学，北京：中国法制出版社，11019：159. 余延满：亲属法原论，北京：法律出版社，2022：152. 杨大文：亲属法，北京：法律出版社，2004:73-73. 陈苇：外国婚姻家庭法比较探讨，北京：群众出版社，2022:150. 夏吟兰：美国现代婚姻家庭制度，北京：中国政法高校出版社，11019：53. 陈卫佐译注：德
14、国民法典，北京：法律出版社，2022. 11费安玲等译：意大利民法典，北京：中国政法高校出版社，2004. 12殷生根、王燕译：瑞士民法典，北京：中国政法高校出版社，11019. 13史尚宽：亲属法论，北京：中国政法高校出版社，2000:113-115. 14即因无合理事由而反悔或因欺诈而未能缔结婚姻，对无过错方为缔结婚姻而作出的开支或负担的债务予以赔偿。 15赵秉志：澳门民法典，北京：中国人民高校出版社，11019. 16杨大文：亲属法，北京：法律出版社，2004:73. 17王洪：婚姻家庭法，北京：法律出版社，2002年，第73页；黄松有：婚姻家庭司法说明实例说明，北京：人民法院出版社，2
15、022年版，第142页；杨遂全：亲属与继承法论，成都：四川高校出版社，2022年版，第55页 18“这些行为发生在法律层面之外，虽然人们可能会将这些行为当作法律行为，但它们不能依法产生后果”见【德】迪特尔梅迪库斯著、邵建东译：德国民法总论，法律出版社，2000:148-150. 19余延满：亲属法原论，北京：法律出版社，2022:153. 20王泽鉴：王泽鉴法学全集第十卷民法概要，北京：中国政法高校出版社，2003: 84. 21联邦最高法院民事裁判集第21卷，第102页，第196页，转引自【德】迪特尔梅迪库斯著、邵建东译：德国民法总论，法律出版社，2000年版，第153页 22【德】迪特尔梅
16、迪库斯著、邵建东译：德国民法总论，法律出版社，2000:154. 参考文献 1史尚宽.亲属法论M.北京：中国政法高校出版社，2000. 2曹诗权.婚姻家庭继承法学M.北京：中国法制出版社，11019. 3余延满.亲属法原论M.北京：法律出版社，2022. 4杨大文.亲属法M.北京：法律出版社，2004. 5巫昌祯.婚姻家庭法新论M.北京：中国政法高校出版社，2002. 6王洪.婚姻家庭法M.北京：法律出版社，2002. 7黄松有.婚姻家庭司法说明实例说明M.北京：人民法院出版社，2022. 8杨遂全.亲属与继承法论M.成都：四川高校出版社，2022. 9陈苇.外国婚姻家庭法比较探讨M.北京：群
17、众出版社，2022. 10夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度M.北京：中国政法高校出版社，11019. 11宋豫,陈苇.中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较探讨M.重庆：重庆出版社,2002. 12王竹青.亲属法比较探讨M.北京：中国人民公安高校出版社，2004. 13【日】栗生武夫著、胡长清译.婚姻法之近代化M.北京：中国政法高校出版社，2002. 14王泽鉴著.债法原理M.北京：中国政法高校出版社，2001. 15【日】山本敬三著、解亘译.民法讲义总则M.北京：北京高校出版社，2004. 第11页 共11页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页