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1、行政规制基本理论问题（探讨） 行政规制基本理论问题 【摘要】行政规制行为作为一种综合性的行政活动，可以归入传统的广义行政行为体系。行政法视角的行政规制探讨，要借鉴其他学科的成果，更要注意体现行政法学的自身特点，重点探讨行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等问题。我国行政规制的发展，不是简洁的强化或者放松的路径选择，而是要立足中国的现实，运用历史分析以及成本效益分析等方法，区分不同领域、因地制宜，有进有退、快慢结合，并且重视规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性等问题，科学构建和不断完善符合市场经济的现代行政规制制度体系
2、和实现机制。 【关键词】行政规制；基本理论；行政法学 从行政法学的视角探讨行政规制，具有重要的理论价值和实践意义。1尤其是在 2022 年国际金融危机之后，行政规制问题得到了更加广泛的关注。我国行政法学界对于行政规制的探讨虽然发展快速，但是起步较晚、历史较短。2本文围绕行政法学视角下行政规制的概念、行为属性、探讨的主要内容、我国行政规制发展路径选择这四个方面的基本理论问题进行探讨和思索，以期能够对行政规制理论探讨有所创新和完善。 一、行政 规制概念的界定 行政规制是行政规制探讨的基础性范畴，精确界定其内涵与外延是有效绽开探讨的大前提。但是，在我国的行政法学探讨中，对 于行政规制概念还缺乏统一的
3、定义，不同观点之间差异较大。总结起来，主要是在以下几个方面存在分歧： 行政规制主体的确定 关于行政规制主体，国内主要有三种不同观点：第一，政府及其所属机构是行政规制主体，既包括行政机关，又包括立法机关、司法机关；其次，特殊授权的监管机关是行政规制主体；第三，行政规制主体既包括公权力机关，又包括私人主体。3探讨行政规制主体的确定问题，先要区分三个相近的概念：行政规制、政府规制与经济规制。行政法学探讨的重点是行政规制，政府规制与经济规制是两个与行政规制不同的范畴。 政府有广义和狭义之分，在政治学和宪法学理论上，更多的是指广义上的政府，即国家权力机关的整体，包括了立法机关、司法机关和行政机关，因此，
4、广义上的政府规制包括立法规制、司法规制和行政规制。4政府规制更强调的是通过立法进行规制，由议会法律、法令或立法标准干脆进行调控，其着重于实体规则，重视标准的设定和权利的安排。但是，立法机关因为其行为的宏观性并不干脆监督和管理经济主体的活动，司法机关基于其行为的被动性也不主动干预经济主体的活动。5相比而言，行政规制并不包括立法机关和司法机关的规制，其注意的是行政主体的动态的规制过程，6主要是对经济主体活动的干脆干预。 经济规制是从规制内容、领域进行的分类，强调的是对经济领域的规制，并非是从规制主体的角度进行分析。经济规制主体既可 能是公共权力机关的规制，也可能是私人组织的规制。7行政规制与经济规
5、制的不同在于：第一，与经济规制强调对经济性领域的规制不同，行政规制还可以包括对特定的非经济领域的调整。管制性行政主体„„对经济及其外部性领域和一些特定的非经济领域实行的调整、监管和干预„„8其次，行政规制是基于国家的统治权的行政作用。9从世界范围来看，行政规制权的配置和运行主要包括四种模式：由传统的行政部门行使、由隶属于传统行政部门的规制机构行使、由独立于传统行政部门的规制机构行使、由被授权的非政府组织行使，10其行使主体并不包含私主体，这一点也不同于经济规制。 各国的行政规制权力的结构、配置与运行存在不同，确定了对于行政规制的主体的界定的不同。
6、比如，美国行政规制制度的产生和发展历史，形成了美国的行政规制机构干脆依法设立、独立性和权威性强等特点，行政规制权力基本上是由独立规制机构行使，多数政府部门并没有行政规制权。因此，在美国，行政规制的主体主要是指依据某一规制法的特殊确定、直属总统、由总统提名、经议会同意后任命，主要由相应领域的专家组成核心领导机构、有固定任期、非因法定事由不得免责，集行政与准立法和准司法权为一体、大多采纳委员会制的独立管理机构。11在我国的行政规制实践中，行政规制主体基本上仍旧沿袭过去集管理与管制于一身的形式，比如，不少政府机构都身兼宏观调控、市场管制和微观管理三种职能，也有政府机构兼行政管制与宏观调控 两种职能。
7、12为适应经济社会发展和经济体制改革的新形势，我国也在一些领域对行政规制体制进行了肯定程度的改革，成立了一些相对独立的规制机构，如国家质量监督检验检疫总局、国家电力监管委员会、国家烟草专卖局等，但其独立性不强，仍从属于中心政府或中心政府部门。从严格意义上讲，中国并不存在美国式的独立规制机构。13行政规制实践的差异，确定了我国行政法学探讨中对于行政规制的主体的界定不能干脆移植国外的相关定义。 笔者认为，对于行政规制的主体，在我国采纳特定的行政主体的表述较为合适。一方面体现了行政法学视角探讨的特点，与政治学、管理学和宪法学等其他视角的探讨中常常运用的政府、国家、行政机关等相区分。另一方面，行政主体
8、是具有行政法人格的法律实体，随着行政主体的社会化，其范围不再仅局限于行政机关，而是进一步包含了授权主体和具有公共事务管理职能的其他组织，14可以涵盖综合性的政府部门、独立的规制机关和授权的非政府组织等不同的行使规制权的主体，符合我国行政规制权力的结构、配置与运行的实际。 行政规制对象的认定 目前对于行政规制对象的探讨可谓一百零一家争鸣。归纳起来，主要有以下几种观点：一是遵守法律状况说，认为行政规制的对象是相对方遵遵守法律律、法规、规章，执行行政吩咐、确定等状况。15二是市场失灵说，认为行政规制的对象就是微观经济层面 的市场失灵。16三是社会活动说，认为行政规制的对象是特定的社会活动，包括经济行
9、为和非经济行为。17四是市场行为/机制说，认为行政规制的对象是企业和消费者市场行为或者市场配置机制。18五是特定领域/行业说，认为行政规制的对象主要是经济性领域，同时也包含特定的非经济领域。19 笔者认为，首先，行政规制对象，即行政规制行为的对象，应当是特定的主体和行为。在一般意义上，对象是行为或思索时作为目标的各种事物。其既可能是一个客观存在的物体或者行为，也可能是一个概念的存在。不过，行为的对象，必定是行为所干脆针对的目标性事物。在行政规制理论中，一般认为，市场失灵是行政规制存在的必要条件，或者说特定领域存在市场失灵是行政规制存在的必要条件。但是，存在的缘由并非就是行为的对象。在实践中，当
10、特定领域或者行业出现或者存在市场失灵现象，并且须要行政规制行为的介入时，特定的行政规制行为所针对的目标性事物，并非是特定的领域或者行业，也不是市场失灵现象本身，而是导致市场失灵或者市场失灵所产生的特定主体以及其作为或者不作为的特定行为，具有剧烈的目标针对性。比如，在 2022 年的三鹿奶粉事务中，一项重要的行政干预措施就是废止食品质量免检制度、强化日常监督检查，20其针对的对象并不是整个食品市场或者行业，而是之前已经获得免检资格的食品生产企业以及其免检产 品的生产行为。而在复原实行全面的日常检查制度之后，依据食品平安法，行政规制是针对食品生产经营企业等主体以及其食品生产、流通、餐饮服务等行为，
11、其对象仍旧是明确的特定主体以及其特定的行为。21 其次，行政规制行为所指向的对象，应当是市场主体及其市场行为。经济性的行政规制中，行政规制行为所针对的对象就是市场主体，以及其市场行为。比如，中国证券监督委员会作为我国典型的行政规制主体，特地负责对特定领域，即我国证券市场的行政规制，其详细的规制行为对象，或者说其目标，并非仅仅是宽泛的证券市场或者证券市场的市场失灵现象，而是证券市场中的市场主体以及其各种详细行为，比如，上市公司、证券公司、基金公司、期货机构、评级机构、交易所等，以及其所从事的证券发行、上市、交易、评级、创新业务和设立机构等行为。22 以日本植草益为主的经济学家提出，规制还包括社会
12、性规制。社会性规制是以确保国民生命平安、防止灾难、防止公害和爱护环境为目的的规制。23社会性规制主要体现在具有公共价值的重要行业，尤其是不行再生资源、生命健康、公共平安、公序良俗等行业，缘由在于这些行业的经济行为会不行避开地产生外部性，并且这种外部性在以私主体利益为导向的市场里处于一种几近完全的市 场失灵状态，从而须要行政规制。24在社会性规制中，行政规制机构的规制行为主要有：禁止特定行为、对营业活动进行限制、执业资格制度、标准认证制度、信息公开制度和收费补偿制度等。比如，在美国，以 11010 年美国环境爱护署的建立为标记，管制的重心起先转向环境、工作条件、消费者爱护以及就业等领域。其内容包
13、括：对有害环境物质的处理，对工厂和工作环境的平安性规制，产品包装或标签上披露相关信息的义务，未经许可之前对供应特定产品和服务的禁止，禁止因种族、肤色、宗教信仰、性别或国籍等因素而在就业问题上进行卑视。这种被称为社会性管制’的浪潮波及大多数产业，并起先了新一轮的监管机构缔造运动。25在我国，行政主体进行社会性规制的主要行为类型也是如此。比如，我国国家食品药品监督管理局主要负责食品药品领域的行政规制，其行政规制行为的对象就是食品、药品、医疗器械、化妆品市场的市场参加主体，以及其产品研制、生产、流通、运用等市场行为。26可见，即使在社会规制中，行政规制依旧主要是通过对特定行业的市场主体以
14、及其行为进行干预的方法，以避开其负外部性，从而解决在该领域的市场失灵问题。虽然社会性规制在目的属性上相对于经济性规制具有独特性，但是就行为对象而言，针对的目标仍旧是市场主体以及其特定的作为或者不作为，试图通过对市场主体及其市场行为进行干预而达到特定的社会目的。 因此，行政规制的对象，即行政规制所干脆指向的目标性事物，应是市场主体及其市场行为。不过，市场主体并不限于企业和消费者，还可能是其他的市场参加主体，比如，投资者、27行业性组织28等。 合法性限定作为定义构成要件的必要性 许多关于行政规制的定义将合法性作为构成要件之一。比如，行政监管是„„依职权或者法律、法规授权&
15、bdquo;„而进行的一种行政活动；行政监管是„„依据法律、法规规定的职权或者依据法律、法规的授权„„行政行为；政府规制是„„以宪法和法律为依据„„的法律行为；监管是政府特地机构„„依法实行措施„„主动干预和限制的活动总称等等，29都从合法性的角度对行政规制概念进行了限定。 笔者认为，合法性并非行政规制的定义的构成要件。首先，在我国，事实上存在着大量的无法律依据或者非法的行政规制行为。比方说，不论好人还是坏人，他在本质上的属性依旧是人，必需
16、把他作为人来对待。同理，事实上存在的非法的或者没有法律依据的行政规制行为，其在性质上应当属于行政规制行为。我们当然可以要求行政规制行为应当合法，但是不能只从应然的角度考虑问题，将事实上存在的无法律依据或者非法的行政规制行为解除在行政规制行为的概念范围之外。这样做，一方面不符合社会实际状况，另一方面也不利于满意权利人恳求法律救济的须要。 其次，随着现代的行政规制的不断发展，行政规制行为已经不限于限制性规制行为，非强制性规制得到了越来越广泛的运用。比如，激励性规制行为和指导性规制行为，包括行政指导、行政合同、行政嘉奖等。激励行为和行政指导行为，是否必需有法律依据，是否受法律保留原则的限制，是值得探
17、讨的。依据过去传统的法律保留原则，行政机关的一切行政活动都必需有国会制定的法律作为依据，但是随着社会生活与公共管理的发展，在现代市场经济的条件下，在行政作用法上没有详细法律规范的某些状况下，一些基于法律精神、原则或政策规定而实施的激励行为和行政指导行为，也具有广义的法的依据，是现代依法行政的一种特别表现形式和对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。30因此，激励行为和行政指导行为作为行政机关在没有制定法的详细规定时亦可实施的行为方式，其至少不是肯定的受法律保留原则的支配。非强制性规制的存在，已经得到我国行政法学界的广泛关注和认可。故而，从行政规制行为发展的角度来看，将合
18、法性的限定作为行政规制定义的构成要件也不合适，影响了定义对于现代行政规制内涵的精确反映。 可见，尽管合法性问题对于行政法学视角的行政规制探讨具有重要意义，但是将其列入行政规制的定义之中，却会使定义的客观性、包涵性和全面性受到损害。下定义是为了精确界定一个概念的内涵和外延，无须加入过多的、没有必要的内容，因此，还是 不要在行政规制的定义中加入合法性的限定为宜，正所谓删繁就简三秋树，领异标新二月花。 行政规制与相关概念的区分 现有探讨中，存在将行政管理与行政规制、经济管理三个不同的概念不加区分运用的现象，不利于探讨的专业性、精确性和规范性。 目前，对行政管理的概念存在不同理解，在威尔逊发表了行政学
19、开山之作行政学探讨的 120 余年后，这一问题至今也并没有得到真正的解决。31最广义的行政管理可以涵盖各类社会组织、团体对有关事务的治理、管理和执行的社会活动，32也有观点认为，行政管理是指国家组织对国家政务、社会公共事务和机关内部事务的各项管理活动。33这两种理解的范围都很广，行政规制活动应当被包含其中。而狭义的行政管理仅仅指政府的内部管理，即政府自身运行过程中的管理，或者说国家组织为履行其行政职能依法在组织系统内部所实行的各项组织管理活动，34这与具有外部性的行政规制是完全不同的。因此，行政管理与行政规制两者之间的关系实际取决于对于行政管理概念的理解。假如对行政管理做广义的理解，那么行政规
20、制应当属于行政管理的内容之一，可以认为行政管理是行政规制的上位概念。但是，行业性的行政规制依旧具有其特别性，在权力来源、权力范围、独立程度、专业性要求方面都与一般的行政管理存在区分。 35假如对行政管理做狭义的理解，那么行政规制与行政管理应当是两个相互并列、不同领域的概念。 经济管理也是一个被广泛运用的概念，但是对其并没有特别明确的定义。在不同视角、不同层面下，对于经济管理概念的理解和运用存在不同。比如，从不同的主体来看，经济管理可以是指国家以及各类主体对于经济活动的管理，也可以是指经济组织对于内部活动的管理；从不同的层面来看，可以是指宏观的经济结构管理，也可以是指微观的详细经济活动管理。在法
21、学界，对于政府经济管理权的属性认定存在争议。36但是，仅就经济管理与行政规制而言，两者的区分应当是显著的，„„传统理论中的经济管理权涵义极其宽泛，凡是政府涉及发展经济、维持总量平衡、促进产业结构的优化调整、维护竞争秩序’等方面的职权都可以归入其中，这极大地超越了监管权的范围，显示出二者在内涵方面的差距甚大„„。37 二、行政规制的行为属性与类型 行政规制的行为属性 行政规制是一种新兴的行政现象，并未为传统行政行为分类理论所涵盖。在现有的行政法学探讨中，对于行政规制行为的性质存在不同的观点。一是行政行为说，这一观点明确将行政规制归属于行
22、政行为的范畴。比如，行政监管是指行政监管主体„„实行的调整、监管和干预等行政行为；„„在行政法学的意义上，政府的行政监管是一种外部行政行为„„；„„管制 性行政主体„„实行的调整、监管和干预等行政行为。38二是行政活动说，这一观点认为行政规制不仅包括了行政行为，而且包括了准行政行为和事实行为等各种不同形态的行为。比如，行政监管是行政主体„„进行的一种行政活动；监管是政府特地机构„„主动干预和限制的活动总称。39另外，也有观点认为
23、，政府规制是行政主体„„干脆干预市场配置机制和间接变更消费者或市场主体的供需决策的法律行为。40 事实上，上述分歧的产生并不在于对行政规制概念的理解不同，而是源于对行政行为概念的理解差异。依据日本学者田中二郎的分析，对行政行为概念的理解可以分为最广义说、广义说、狭义说及最狭义说四种。41从广义的角度理解，行政行为不仅包括行政机关就详细事项所为公法上单方行为，而且包括立法行为、公法契约、合同行为以及事实行为等。可见，行政规制行为作为一种综合性的行政活动，原则上还是可以归入传统的广义行政行为概念体系。 行政规制的行为类型 1行政规制行为是抽象行为还是详细行为。关于行政规制行
24、为，有观点认为是详细的干预行为；42有观点认为行政规制不仅仅是一个由法律确定实体权利义务配置以后的监督过程，同时包含大量的行政立法、标准设定与变更等内容，在实践中这些内容从未被置于行政规制的范畴之外。43也有观点认为规制的形态有三种：一是法定性行为„„二是吩咐性行为„„包括吩咐 性规制、禁止性规制、许可性规制、强制性规制、规制罚等„„三是形成性、补充性行为„„基于规制法，对国民设定特定的权利或者法律关系，补充国民相互间的法律行为的效力与特定权利相关的形成性行为及法律关系相互的补充性行为。44 笔者认
25、为，从国外和我国的实践来看，无论是国外的特地规制机构，还是我国的相对独立的规制主体或者综合性规制主体，其行政规制行为主要包括三大类：制定行政法规、规章等规范的行为；制定相关详细政策的行为；详细的干预行为。比如，美国的独立管制机构是集立法、执法与司法于一身的行政机关，具有很高的权威性，不仅可以实行规制措施，而且为了管制的须要，可以设立标准、设定权利义务，甚至是创制法律。45我国行政规制主体的规制权限同样涵盖了上述三大类行为，如中国证券监督委员会的规制职能中就明确包括制定有关证券期货市场监管的规章、规则和方法，探讨和拟订证券期货市场的方针政策、发展规划，制定有关机构高级管理人员任职资格的管理方法并
26、组织实施，依法对证券期货违法违规行为进行调查、惩罚等等。因此，规制主体的行政规制行为应当是既包括抽象行为，又包括详细行为。 2行政规制行为是干脆行为。在现有的探讨中，一般认为行政规制行为应当包括干脆行为，但是对于行政规制行为是否包括间接行为，还存在争议。事实上，这是对于行政规制行为是否包括宏观调控行为的争辩的持续。对于行政规制是否包括宏观调控，有 的认为宏观调控行为应当属于行政规制。比如，„„我国社会主义初级阶段政府职能的一个根本领实：当前从中心到地方几乎全部政府机关都拥有监管权力„„作为宏观政策部门也具有行政监管职能，有的机关甚至监管职能还相当
27、大，如国家发改委„„这样看来，行政监管既包括宏观行为，又包括微观行为，这是中国转型期政府角色之使然和特色。46有的则认为，行政规制行为不包括宏观调控行为，只有微观干预行为才属于规制行为。比如，政府监管是政府行政组织在市场机制的框架下，为矫正市场失灵，基于法律制定的相关规范标准，对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题进行的微观层面的干预和限制活动；政府互补的两只手’相辅相成地订正市场失灵：一是宏观调控从宏观经济和国际经济视角订正国内市场宏观失灵和国际市场失灵对宏观经济的消极影响；二是政府规制从微观视角订正国内市场微观失灵和国际市场失灵对国内产业
28、和民族企业的损害。47 笔者认为，虽然宏观调控属于广义上的规制行为，但是还是将宏观调控解除在行政规制的探讨范围之外为宜。其一，宏观调控主要是借助财政、金融政策等作用于市场，通过市场的改变来间接地影响经济主体的行为，政策性很强。而规制主要是通过有关规则、政策等干脆作用于规制对象，规范和引导其行为。二者的运行和作用机制不同、各自调整的原则、方法也不同。因此，将宏 观调控与行政规制区分为两个领域分别进行专业化探讨是必要的。 其二，宏观调控与详细规制的重点不同，将宏观政策问题纳入探讨范围，简单影响对详细规制进行集中的、透彻的探讨。现代社会，随着国家作用范围的缩减，市场经济活动的普遍化，政府对市场经济活
29、动的微观管制愈加居于重要地位。正如美国经济学家丹尼尔•F•史普博所言，管制是由行政机构制定并执行的干脆干预市场配置机制或间接变更企业和消费者的供需决策的一般规则或特别行为，48详细规制强调的是微观性，详细的规制对象是市场主体及其市场行为，这与宏观调控强调宏观性的特点迥然不同，二者在探讨的方法和侧重点等方面都必定存在较大差异。 其三，具有宏观调控职能的部门也同时具有行政监管职能的事实，并不能在逻辑上干脆得出行政监管包括宏观调控的结论。在我国，虽然一个政府部门担当多种职能的现象普遍存在，但是这并不意味着其基于担当的多种职能而分别作出的行为都属于同一类行为。发改委等具有宏观调控职
30、能的部门，也同时担当部分行政监管职能，其基于宏观调控职能从而作出宏观调控行为，基于行政规制职能从而作出行政规制行为，这是在两种不同职能下作出的两种不同行为，两者之间并不肯定就是包含关系。 其四，从国外的探讨现状分析，美国、日本对行政规制的探讨比较深化，一个重要缘由就在于其不在宏观调控问题上过多着力，而是专注于对详细规制的探讨。欧洲把宏观调控视为行政机关对 经济影响的一个过程，在这方面的探讨较多，导致了其问题探讨的专业性和透彻性不如美国和日本。探讨的范围过大并不肯定是好事。 因此，在行政法学视野下的行政规制探讨主要是针对详细的行政规制行为，是干脆行为，而不是宏观调控的间接行为。 3行政规制行为方
31、式的现代发展。在传统意义上，行政规制主要是对市场主体的规范、限制、限制、监督。但是，在实践中，传统的行政管制渐渐暴露出其存在的缺陷与不足。面对传统政府管制过程中出现的问题，出现了两种解决思路：一种是放松管制，另一种是进行管制创新。在政府管制低效与市场失灵同时存在的状况下，完全放弃管制或实行私有化也并非是解决问题的万全之策，因此实行管制创新与部分放松管制成为政府管制的发展方向。49 随着现代社会的发展，行政规制的行为方式在不断改变、丰富，对于管制创新的探究主要是在管制问题中考虑了信息约束，引入相应的激励、协商机制来设计管制措施，提高管制效率。50比如，行政指导和行政合同得到了大量的运用，并且，政
32、府贷款、财政救济、行政性补贴和嘉奖等激励性的主动引导行为，也被采纳并影响被规制主体的行为选择，这些不是传统的限制性、制约性的规制措施，但是的确属于规制主体实行的、对被规制主体进行干脆干预的措施。国务院颁布的全面推动依法行政实施纲要第 9 条也明确提出：要充分发挥行政规划、行政指导、 行政合同等方式的作用。因此，假如接着将行政规制仅仅理解为规范、制约、限制性行为，就无法涵盖现代行政规制行为的新发展。 三、行政法视角下行 政规制探讨的主要内容 关于行政规制问题的探讨，不同的学科关注的主要问题是不同的，探讨的状况也不同。比如，20 世纪五、六十年头，经济学探讨起先涉足行政规制领域。11011 年，美
33、国闻名经济学家斯蒂格勒发表了经济监管论一文，首次尝试用经济学的基本范畴和供应需求的分析方法阐释了政府监管的产生。经济学主要考察的是公共事业、金融、交通、通信业等特定行业的价格、准入限制、服务质量等问题。后来渐渐扩展到社会规制探讨，包括环境、质量、产品的安检和工作场所的安检的规制。政治学在行政规制领域主要探讨公共利益问题、利益集团之间的博弈问题，以及利益集团的冲突对公共利益的影响。尤其是公共选择理论从经济学引入政治学之后，对规制探讨的影响特别大。因此，在行政法的视角下探讨行政规制，既要注意对其他学科探讨方法、成果的借鉴，更要注意体现行政法学探讨的自身特点，突出应当重点关注的问题。 从探讨视角而言
34、，行政法学的行政规制探讨内容是多样的、多方面的。比如，可以从探讨行政规制法律关系动身，探讨行政规制的主体、内容、客体。可以从我国现行行政法结构和基本架构动身，分别探讨规制组织法、行为法、救济法等。也可以对权利义务，或者法学范畴进行探讨。另外，还可以分别依据实体法和程 序法，对权限、自由裁量等一系列问题进行探讨等等。但是须要关注以下五个重要的、特别性的问题： 第一，行政规制权问题。行政权是行政法区分于其他部门法的根源，对于行政权的探讨是行政法学理论探讨当然的主要内容之一。行政法视角下行政规制探讨的核心是行政规制限制，行政规制限制的核心是行政规制权。笔者认为，对于行政规制权的探讨主要包括四个层面的
35、问题： 一是行政规制权的合法性问题。合法性是行政法探讨的核心领域，涉及行政规制权的来源问题，比如，行政规制权如何设立才合法，如何取得才合法。有的探讨认为，行政规制权是行政机关依法享有的干脆限制市场主体的权利或者增加其义务的权力。但是，在我国传统的国家权力架构中并没有行政规制权的详细设置。我国的综合性监管机构其权力是先天取得的或者是依据有关部门的规范性文件取得的，一般没有经过法律的单独授权。51反不正值竞争法、电力法、食品卫生法、中国人民银行法、保险法、证券法、电信条例、银行业监督管理法等先后立法，尽管在立法上实际给予了相关机构和部门以行政规制职能并授予了相应的权限，但是都未对规制或者监管作出定
36、义，更未将给予的有关权限表达为规制权或者监管权等。 二是行政规制权能的分解、配置问题。行政规制权应当包括哪些详细权能，各项权能如何在不同的主体之间进行配置？这是必需加强探讨的一个问题。所谓权能，是指调查权、惩罚权、许可权、吩咐权等不同的权能。在我国的管制机构之间，同一项管制权，无论纵向的还是横向的安排，均存在极其混乱的状况。52探讨我国行政规制权的权能分解和配置问题，对于我国行政规制制度构建和发展特别重要。 三是行政规制权存在、运用的法定条件。行政规制权存在的条件是什么，运用的条件是什么，在什么时候可以介入，什么时候应当退出，都必需有明确的规则。市场失灵仅是行政规制的必要条件而非充分条件，相对
37、市场而言，行政规制只是次优的选择。笔者认为，行政规制的运用条件主要有四：其一是市场真正失灵。其二是市场失灵问题必需进行规制，即市场竞争和私人秩序已经无法解决问题，行政权力的缺位将导致严峻偏离社会公共目的，严峻影响社会公允正义。其三是没有其他更优的替代方案。私人自治、行业自律、司法诉讼等其他途径都无法解决。其四是行政规制必需具有正效益。 四是行政规制权的边界问题。行政规制是基于国家的统治权的行政作用，53其权力运行的边界问题，在肯定程度上就是在行政规制领域公权力与私权利的博弈问题。规制主体的行政规制权力与市场主体的经济自由权、公允竞争权之间的博弈无时无刻不在发 生。假如行政规制权力的边界不清，一
38、方面可能导致权力寻租现象的出现，致使权力异化；另一方面也可能导致规制俘获现象的产生，致使规制失败。并且，合理的权力边界可以节约行政规制成本，提高规制效益。 其次，行政规制主体的法律地位问题。法律地位即法律主体享受权利与担当义务的资格，行政规制主体的法律地位，是行政规制主体在国家行政管理中权力、义务的综合体现。其涉及到行政规制主体的权力和职责，是权力的给予如何与职责的担当相匹配、相适应, , 的问, 题，以及责任担当的问题。仅仅对权力进行探讨是不够的，还须要对职责进行探讨，才能精确地、合理地确定行政规制主体的法律地位。 第三，行政规制行为的有效性问题。行政规制行为的有效性，是指从行政法学的角度分
39、析如何通过行政规制行为有效地实现预期目标。但是，这与经济学上有效性问题的探讨是有区分的。经济学关于行为有效性的探讨，主要从效率、效益的角度绽开。而在行政法的视角下，探讨行政规制行为的有效性，主要是探讨行为的法律效力问题。只有产生法律效力的行政规制行为才是有效的，否则就是无效或者可撤销的行为。所以，行政规制行为有效性的核心问题是合法性问题。从行政法角度探讨，除了合法性问题之外，在规制行为过程中还有许多价值须要平衡，规制行为的有效性须要考虑诸多因素。比如，在特定情形下，没有制定法依据的激励性规制行为的效力问题。再比如，监管手段充分性也是影响 行政规制行为有效性的一个重要因素。从国外政府规制的有关阅
40、历可以得知，一个监管机构若未被授予足够有力的监管手段，简单导致为使被监管对象协作监管而发生俘获现象，从而最终导致规制的失败。54 第四，对行政规制主体的规制问题。在行政法学的发展过程中，行政法限制政府权力的行使、保障公民利益的任务始终是行政法学关注的重要问题。在我国行政法学的行政规制探讨中，对行政规制主体的规制应当是一个主要问题。有些学者已经从不同的角度对这个问题绽开分析，比如，有人认为，强化对行政规制主体规制的关键就是加强程序制度建设，程序是与恣意相对应的，权力运行的程序规则所要实现的乃是行政监管权运行的秩序化、效率化和理性化„„在以往有关行政权的立法中涉及权力的规定
41、往往非常具体，而职责义务尤其是详细履行程序的规定却总是一笔带过。这种状况为行政监管机关滥施行政监管权打开了便利之门。在程序性制度完善的过程中应当包括行政监管权的启动程序、调查取证程序、听证程序、确定程序、救济程序等方面。55也有人探讨从基于行政规制的管理机制分析，而提出从信息利用限制、制裁手段限制、调查程序限制、政策生成限制四个方面建立约束规制权力的制度。56还有人分析了我国行政规制制度与国外规制的微观基础、规制的托付代理关系、规制的法律环境等方面的差异，提出在我国构建对行政规制主体的规制制度与国外应当存在不同的建议。57在我国，依法治国 的重要内容之一是依法行政，依法行政的重要内容之一就是对
42、政府的法律规制。进一步深化探讨对规制主体的规制问题还须要结合我国实际和行政规制本身的运行规律。 第五，被规制主体以及利害关系人的法律地位问题。行政规制范围广泛，内容又干脆影响被规制主体的市场地位、市场行为，往往对于被规制主体以及利害关系人的利益造成或正面或负面的重要影响。法律地位问题干脆涉及被规制主体以及利害关系人的权利、义务，科学合理地设定被规制主体以及利害关系人的法律地位才能有效保障被规制主体以及利害关系人的合法利益。并且，由于现代行政规制对于市场的大量、广泛、干脆的介入，以司法约束行政的权力权力型模式已经不能刚好、完全满意权利保障的须要，通过对被规制主体以及利害关系人的法律地位的明确，可
43、以促进在行政规制过程中形成权利权力的动态作用模式，实现以被规制主体以及利害关系人的权利来制约行政规制权力的价值。另外，还应当深化探讨被规制主体以及利害关系人的权利救济问题，包括规制行为的撤销、赔偿和补偿问题等。法谚有云：无救济则无权利，而无论个人的权利，还是民族的，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危急因为权利人主见的利益经常与否定其利益主见的他人的利益相对抗自不待言，这一斗争下自私法，上至公法和国际法，在法的全部领域周而复始，58因此，必需明确被规制主体以及利害关系人法律地位，完善法律救济制度，方能实现行政规制法治化目标。 理论探讨的角度是多元化的，从事行政法学的探讨，也要擅长从管理学、经
44、济学、政治学等其他学科学习和借鉴。但是，取人之长为我所用，行政法学的行政规制探讨归根结底还是要体现行政法探讨的特点，而关键就在于对合法性、法律地位、行为有效性、对规制主体的规制和权利救济等主要的行政法学问题进行深化探讨。 四、我国行政规制发展路径选择 我国行政规制的发展是选择强化的路径还是选择放松的路径，争议较大。有的认为应当强化规制，以防范风险。有的认为强化规制不利于市场经济的发展，反而会沦为腐败的通道，因此应当进一步放松规制。59笔者认为，对于这个问题，不能简洁地回答是强化还是放松。正如美国学者沃尔特•李普曼所言，最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府
45、也是供应服务最多的政府。在探讨我国行政规制的发展路径选择问题时，须要留意以下几点： 第一，基于中国的现实绽开分析和探讨。必需明确的是，探讨中国的问题，就要基于中国的现实，坚持实事求是，这是探讨我国行政规制发展路径的前提。西方发达国家在近两个世纪的时间里，市场经济体制渐渐发展成熟，形成了健全的法律规则体系和社会信用体系，行政规制的体制框架和法律基础已经非常完备。相比之下，中国的改革开放才进行了 30 年，正处于由安排经济向社会 主义市场经济转型的时期，中国特色社会主义法律体系才刚刚形成，实践中存在的问题还不少。正如有学者分析认为，由于中国的社会主义市场经济与发达国家成熟市场不同，因此在构建中国特
46、色政府规制理论体系时，必需既重视简化规制理论又重视强化规制的理论；60在我国，由于部门利益的影响，已经使部门之间的协调特别困难，假如没有维系共同意志的有力手段，众多监管机构的设置势必使利益综合与协调更加困难，不行能实现分散化治理的目标，61我国与外国实际状况的不同，确定了在我国的探讨中进行简洁的移植性分析是不够的，而要基于我国的现实状况，并作出自己的推断和结论。 其次，区分安排经济下的经济管理与行政法学意义上的行政规制。在高度集中的安排经济体制下，政府运用公权力对经济领域进行干脆管理和限制，既是经济的组织者、管理者，又是社会的生产者，以安排、指令的方式进行资源配置，因此，政府与市场主体的关系是
47、一种吩咐与听从关系。这种安排经济体制下的经济管理，与行政法学意义上的行政规制并不是同一概念。行政法学视角的行政规制，是行政主体对市场主体以及其市场行为的规制，行政主体与市场主体必定是分开的两个不同的主体，类似于裁判员与运动员在基本分工的基础上，一个主体对另一个主体进行的一种规制。可见，行政法学意义上的行政规制，并不存在于安排经济中，而只存在于市场经济中。 因此，在安排经济体制下，并不是行政规制过度的问题，从安排经济向市场经济转变，也不是行政规制路径转变的问题，而是新建制度的问题。社会主义市场经济体制改革以来，我国市场经济本身还在发展、完善过程之中，作为在市场经济中出现的新事物，行政规制的许多相
48、关制度、机制还没有建立。在这个意义上来说，我国行政法学现在真刚要探讨的，并不是强化行政规制或者放松行政规制的路径选择的问题，而是要随着市场经济体制的发展，构建并完善有别于安排经济体制形态下的、真正市场经济意义上的行政规制制度体系和实现机制。 第三，重视对历史分析方法的运用。以史为鉴，可以知兴替，探讨行政规制的发展路径选择问题，应当分析其发展的历史，从中总结阅历教训。 比如，从行政规制的国际发展历史来看，美国、英国、日本等几个主要的发达国家，强化规制和简化规制两种趋势是相互更替、此起彼伏的，某一个时期强化规制，某一个时期又放松规制，某一个时期又强化规制，其改变的历史是反复的，并没有任何一种规制路径始终贯穿如一。比如，在 20 世纪 30 年头，美国经济大萧条导致了凯恩斯主义的盛行。基于市场失灵理论，政府对经济的干预大为加强，行政规制在整体上大为强化。20 世纪 73年头以后，发达国家的经济渐渐陷入滞胀的逆境，引发了对强化规制的路径的重新谛视。理论上认为，市场机制能够发挥自动调