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1、论电子数据在民事诉讼法中的定位 摘 要 随着人类社会的不断进步，科学技术的迅猛发展，电子数据这个词早已屡见不鲜。虽然我国现有民事诉讼法规定的七大类证据并未将电子数据纳入其中，但是司法实务已认可了电子数据的证据地位。21世纪是信息技术高速发展的时代，电子数据正在深化人们民事活动的各个领域，伴随而生的电子数据证据亦对我们的法律规定提出了新的要求与挑战，因此明确电子证据的法律地位是当前立法和司法的当务之急。 关键词 电子数据 民事诉讼 证据 地位 中图分类号：D925.13 文献标识码：A 电子数据证据是一种由现代电子技术和信息技术引发的新形式证据。通观国内外的立法、司法和理论实践可知，目前在世界范
2、围内对其含义的界定与理解可谓一百零一家争鸣，莫衷一是。就其表述方式来看，仅常见的英文表述就不下十种，主要包括“Electronic Evidence”、“Computer Evidence”、“Digital Evidence”、“Computer-based Evidence”、“Computer-created Evidence“、“Computer -produced Evidence”、“Computer-generated Evidence”、“Computer-stored Evidence”、“Computer-related Evidence”、“Evidence from C
3、omputer Record”以及“Computer Output/Printout”等。常见的中文表述亦近十种之多，主要有“电子数据证据”、“数字证据”、“计算机证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“网络证据”、“网上证据”、“电子证据”等。 依据我国第十一届全国人民代表大会通过并将于2022年1月1日生效的新刑事诉讼法规定，我国首次用法律明文确立了“电子数据”这一证据形式。立法机关的这次更名定性从今将统一我国关于电子数据证据的语言表述，消退社会各界长期以来对此表述的含混不清。尽管这一革新领先出现在刑事诉讼领域，但这也将快速掀起民事诉讼领域改革的浪潮。 一、电子数据证据的界定 鉴于对
4、电子技术发展历程的考察，笔者认为我们应首先对电子证据进行界定。综合当前学界说法，主要存在以下几种重要的表述：如“电子证据又称计算机证据，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实状况的电子物品或电子记录。” ；“电子证据是指以电子形式存在的、能够作为证据运用的一切材料及其派生物。” ；“电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实状况的电子物品或者电子记录。” ；“电子证据是指以数字的形式在计算机存储器或外部储存的介质中，能够证明案件真实状况的数据或信息。” ；“电子证据是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。” ；电子证据主要是指与互联网络有关的，在计算机
5、或计算机系統运行过程中产生的，以电子数据形式存在的，以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，也被称为计算机证据或网上证据。” ；博采众家所长，笔者认为电子证据应当是指以电子形式存在的，必需借助电子技术和设备而形成的，可以证明案件事实状况的一切信息及其派生物。此处的“电子形式”是信息技术发展的产物，其内容无法被人干脆的感知，所以必需通过肯定的转换才可以被感知。回顾电子技术的发展历程，电子证据的发展正是伴随着电子技术的发展而发展的。 20世纪80年头初期，电子技术在世界范围内尚处于发展初期，其主要的形式是模拟信号形式。此时对应存在的证据成为模拟电子证据，它是依靠模拟信号技术形成并记载、传输的电子
6、资料，如借助模拟信号记载的录音带、录像带等一些初级的“数字化”产品。 当时模拟电子证据在国外并未被给予独立的法律地位，而是被归入书证中加以规制，在我国模拟电子证据被给予了独立的法律地位，在法律中称为“视听资料”。 随着电子科学技术的进一步发展，我国又于20世纪末本世纪初，进入了数字电子技术阶段为主，模拟电子技术为辅的阶段。电子信号的内容不再仅限于模拟信号，而发展成为模拟信号和数字信号并存的局面，承载电子信息的媒介也由原来的磁介质扩展为电、磁、光、半导体等储存器，此种形式的电子证据就是本文所述的电子数据证据。即笔者认为电子数据证据应当是指人们将依靠数字电子技术形成并记载存储的电子信息等一些进化了
7、的“数字化”产品。较之于以前的“视听资料”来看，电子数据证据所涵盖的范围明显更广了。如数码摄像机数据，计算机数据，数码照相机数据，电子邮件，电子闲聊记录等等均属于电子数据证据范畴。因此本文所称得电子证据不限于模拟信号，还应当包括数字信号形式。从电子证据、视听资料、电子数据证据的外延上来看，视听资料和电子数据证据是电子技术发展不同阶段的产物，电子证据包含电子数据证据和视听资料两种形式，而电子数据证据是继视听资料后电子证据的另一个内容。 二、 国内外关于电子数据证据的规定 国外电子数据证据的规定。 1、英美法系。 在英国，依据计算机等电子设备所起的作用，电子证据主要包括三种：第一，完全由计算机本身
8、生成的证据，如银行自动计算客户的到期支出状况、柜台交易状况、到期存款支付的状况得来的材料。由于这些材料完全由计算机自动生成的。不惨杂有人的任何意志，所以被称为“实在证据”。其次，由计算机记录或复制人工输入信息而得来的材料，如开具支票与划拨入账的材料，这种材料往往敬重传闻证据处理。第三，由计算机对人工输入信息进行运算处理得来的材料，如银行每天收支平衡表中的数字。该数字包括客户支取信息，由包含银行计算机的计算机结构，故是实在证据与传闻证据的混合体，即衍生证据，一般也要遵循传闻规则处理。 从判例来看，同英国一样，美国人将电子证据分为三种：计算机存储记录、计算机生成记录、包含存储生成的混合记录。区分的
9、标准在于原委是人还是计算机创建了记录的内容。计算机储存记录是指电子形式表现出来的书面材料，如E-mail电文，字处理文件，网络闲聊室信息等。计算机生成记录是指不经国人手而由计算机程序输出的信息，如计算机日志记录、电话记录、自动取款机凭条等。计算机存储记录，包含有人的陈诉，所以必需接受传闻规则的检验。而计算机的生成记录则要考虑的是生成其的计算机程序是否正常运行，即鉴证的问题。混合记录同时包含存储记录和生成记录。如诈骗嫌疑犯运用电子制表程序运算财务数据得出的欺诈性数据。混合记录属于人类陈诉与计算机程序的混合产物，因此它必需接受传闻规则和鉴定规则的双重检验才能作为定案证据。 加拿大11019统一电子
10、证据法第一条其次款规定：“电子记录是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中，或者借助计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据。立法说明认为“电子记录”这种记录即数据，它可能以任何媒介形式出现。但是该法的制定人认为该法不适用于电报或传真，但计算机生成的除外。推断是否是电子记录的标准在于计算机或者类似设备必需参加该数据的创制或存储环节，而不是指数字形式 。 2、大陆法系 由于法国刑事诉讼法确定了“证据自由”且法官拥有自由裁量权，所以在司法实践中，某些技术装置所做的记录也被给予了肯定的证明力。 德国刑事诉讼法集中对部分电子证据的取证规则
11、做了规定，即第一篇第八章“扣押、监听、扫描、运用技术手段、派遣隐私侦查员、搜查”。侦查人员可以在邮局和电报局扣押寄送被指控人的信件、邮件或者电报；对有依据认为由被指控人寄发或者转交其内容具有侦查意义的信件、邮件、和电报，可以扣押。在以其他方式不能或者难以查明案情、搜寻被控人居所时，则可以实行监听和录音。假如采纳其他方式进行侦查，成果甚微或者难以取得成果，不经当事人知晓，则可以制作照片、录像，或者运用其他特殊技侦手段侦查案情、搜寻行为人的居所。 日本对电子数据证据曾提出了三种学说：、书证说，认为磁化体本身就是文书；检验说，认为媒体上记录的信息才是文书；新书说，认为媒体上硬复制而输出的东西才是文书
12、。现行的于11016年颁布的民事诉讼法规定：准用于有关视图、照片、录音带、录像带这些电子证据雖不属于文书，但援用书证的相关规则，包括书证的提出、留置、成立与法则。 国内电子数据证据规定。 1、司法说明规定。 依据2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 其次十二条规定：调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人供应有关资料的原始载体。供应原始载体确有困难的，可以供应复制件。供应复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。 依据2002年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十二条 规定：依据行政诉讼法第三十一条第一款第项的规定，当事人向人民
13、法院供应计算机数据或者录音、录像等视听资料。 从最高人民法院这两个关于民事行政证据的司法说明可以看出，最高人民法院是把计算机数据这一电子数据证据作为视听资料来看待的。由于这期间，我国的诉讼法还没有对电子数据作出明确规定，而司法说明不行能超出立法的框架，因此把电子数据归类到视听资料也是无可厚非的。 2、地方法规规定。 依据2003年1月1日施行的上海市数字认证管理方法其次条第三款规定：本方法所称的数字证书，是指认证机构签发的在肯定期限内用以证明数字证书持有人身份和其他状况的电子数据。 第四款规定：本方法所称的数字签章，是指依附于数据电文的用以确认数据电文签署人的身份和数据电文完整性的电子数据。
14、第五款规定：本方法所称的公钥和私钥，是指通过运用非对称加密系统产生的密钥对，其中公钥用以制作数字证书和识别数字签章，私钥用以产生数字签章和解密公钥加密的信息。 依据2022年河南省数字证书运用管理方法其次条规定，本方法所称数字证书，是指由依法成立的电子认证服务机构签发的以商用密码技术为基础，能够证明电子签名人与电子签名制作数据具有关联性的电子签名认证证书。 依据2022年深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市电子公共服务数字证书运用管理暂行通知第三条其次款规定，数字证书是指在电子公共服务活动中，符合中华人民共和国电子签名法、能够证明签名人与电子签名制作数据具有牢靠关联性的一种电子签名认证证书。在2
15、1世纪的头十年，电子技术有了飞跃式的发展，带动了电子证书在民商事活动中的广泛应用，使得有关数字证书的地方法规相继崭露头角。依据法规内容可知，这时我们已把数字证书划定为电子数据的一种，也进一步奠定了电子数据证据在司法实践中的举足重轻的地位。 3、部门规章。 依据 2022年12月12日生效的国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导看法其次条规定：本看法所称电子证据是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实状况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料。 第五条第三款规定：拍照摄像。假如电子证据中含有动态文字、图像、声音、视频或者须要特
16、地软件才能显示的内容，可以采纳拍照、录音或摄像方法，将其转化为视听资料证据。 该条是在相关诉讼法尚未正式确立电子数据证据的证据地位时，同时又为了满意电子技术发展的实践须要，故以部门规章的形式明确了电子数据证据的内涵及外延。 4、法律规定。 依据合同法第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。 该条将数据电文归入了书面合同，但却没有给予数据电文以原件的法律地位。我国法律要求书证必需供应原件，而数字电文大多数状况下都是系统自动生成的，一般都无所谓原件复制件之分。这不免在实质上剥夺了数字电文的作证资格。那么以一个没有实际法律意义的条文作为认定电子数据证据法律定位
17、的法律依据，是根本没有劝服力的。此外，书面形式并不等同于书证，属于书面形式并不必定就能得出其属于书证的结论。合同法之所以有此条规定，是存在肯定的立法背景的。在我国证据立法相对滞后的状况下，此规定明显仅仅是权宜之计，假如肯定以它作为数字电子证据归入书证的法律依据，是非常牵强的。 依据2004年8月28日通过的中华人民共和国电子签名法其次条规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 依据2022年 3月14日公布的新刑事诉讼法第四十八条规定：可以用于
18、证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： 物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定看法；勘验、检查、分辨、侦查试验等笔录；视听资料、电子数据。证据必需经过查证属实，才能作为定案的依据。 从以上立法可以看出，我国正在一步步完善我们有关电子证据的立法，特殊地，新刑事诉讼法以及新的民事诉讼法草案将电子数据证据明文写入有关证据种类的规定，进一步确立了日益倚重电子技术的时代下电子数据证据重要的法律地位。 三、辩证看待新民诉法有关电子证据的规定 依据2022年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会其次十八次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的确定，将第六十三条修改为：
19、“证据包括： 当事人的陈述； 书证； 物证； 视听资料； 电子数据； 证人证言； 鉴定看法； 勘验笔录。” “证据必需经法定程序查证属实，才能作为认定事实的依据。” 由新民事诉讼法草案可知，立法者将电子数据证据作为一项独立的证据列入了民事证据种类规定。 众所周知，世界上只有我国规定了“视听资料”这一独立的证据形式，而视听资料与电子数据证据均是电子证据在不同阶段的产物，两者具有自然的在联系。然而，随着电子科学技术的不断发展，电子证据的组成部分也必定会不断增加，那么视听资料与电子数据证据的分类将无法涵盖全部电子证据的内容。然而这种立法模式，具有明显的中国特色，这也是我国诉讼法关于证据种类规定实行封
20、闭列举方式弊端的冰山一角。对于限定性列举的立法方法，拉伦茨评论说：“明显，无论立法者对此进行多么具体的列举，以此方式他恒久难以穷尽全部可能的详细状况。因此，个案列举式的规定总是有遗漏的，列举得越细，就越会漏洞一百零一出。”随着社会生活和科学技术的不断发展，任何一种新的信息载体都可能成为新的证据种类，因此，对于证据种类的规定应当实行“开放列举”的立法模式。例如，可以实行“证据主要有以下种类”或者“证据包括但不限于以下种类的”的表达形式。 其次，我国证据种类的划分不仅包括证明机制，还包括表现形式。一味强调证明机制，认为只要证据没有突破原有证明机制，该证据就不是一种新类型的证据，这种忽视证据表现形式
21、特征的做法，必会产生证据类型笼统，导致证据种类的认定方面与证据规则的运用方面出现重叠交叉、无所适从等混乱局面。此外，虽然电子证据的表现形式具有多样性，但这仅仅是电子证据的表现形式而己，并非电子证据本身。在电子证据丰富的表现形式的背后，该类证据是具有自身特性，并应适用相同规则规制的。假如人为强行将此类证据割裂，不仅不利于我们对电子证据的统一认知，也必将使法律制度显得特别臃肿。进而让我们不得不对原有证据分类的理论基础进行较大的修正，与之相对应的现有法律也须要做天翻地覆的大变更，甚至全盘推翻，从新制定。从这个角度而言，该方案无疑具有现实可行性、可操作性。 再次，依据2022年3月14日第十一届全国人
22、民代表大会第五次会议通过的新刑事诉讼法规定，视听资料和电子数据证据被共同作为第八类证据规定在新刑诉法第63条中。此种规定即表明白视听资料与电子数据证据的自然关联性，又显示了二者的差异性。通常认为，通过证据分类这一把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段能够区分不同种类的证据，有助于驾驭各类证据运用的一般规律，并指导公安司法人员规范、科学办案。 最终，诉讼法共同属于程序法这个体系，在新刑事诉讼法已对证据种类作了明文规定之后，新民事诉讼法理应和新刑事诉讼法就此保持体例和内容和谐一样。因此，立法者应保持11011年的民事诉讼法关于证据分类的七种划分不变，将用“视听资料、电子数据证据”取代现行的“视听资
23、料”作为第七类证据。 注释： 刘满达.论数据电文的证据价值.法学.19101年第8期，第18一22页. 参孙铁成.计算机与法律.法律出版社19101年版，第13页. 犷文伯聪.计算机证据与计算机审计技术.政法学刊.11019年第3期，第93一94页. 汪建成，刘广三.刑事证据学.群众出版社2000年版，第6页. 刘宏宇，张越今.电子证据的法律定位.中国人民公安高校出版社2004年版，第11页. 韩象乾.民事证据理论新探.中国人民公安高校出版社2022年版，第244页. 杨永川，顾益军，张培晶等.计算机取证.高等教化出版社2022年版，第15-17页. 第14页 共14页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页